Collectieve actie en vrij verkeer - European Trade Union Institute

Doctrine
Collectieve actie
en vrij verkeer
Eindigen grondrechten waar ‘fundamentele’
vrijheden beginnen?
Na een schets van de context van de relevante verdragen, worden de zaken Vaxholm en Viking
besproken, zowel feitelijk als juridisch. Vervolgens wordt nagegaan of het recht op collectieve actie
deel uitmaakt van het Europeesrechtelijk corpus. De onduidelijke status van het grondrecht op collectieve actie blijkt onder meer uit het arrest Schmidberger van het Hof van Justitie. Ten slotte worden
vier mogelijke oplossingen voorgesteld voor het probleem van transnationale collectieve acties die
het beginsel van vrij verkeer binnen de Europese Gemeenschap raken.
[ Filip Dorssemont ]
Universitair
docent faculteit
rechtsgeleerdheid
(Universiteit Utrecht)
– Wetenschappelijk
medewerker faculteit
rechtsgeleerdheid
(KULeuven)
[ Teun Jaspers ]
Hoogleraar
arbeidsrecht en
sociaal beleid
(Universiteit Utrecht)
Inleiding . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1-2
I. Verdragscontext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3-7
II. Vaxholm en Viking: cross-borderacties in Zweden en
Finland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8-12
III. De juridische kwestie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13-14
IV. De Europese Unie en het recht op collectieve actie . . . . . . . 15-21
V. De les van Schmidberger. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22-26
VI. Recht op collectieve actie versus vrij verkeer:
vier modellen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27
A. Vrijheid van diensten en vestiging wordt in het geheel
niet geraakt door de litigieuze collectieve acties . . . . . . . 28-30
B. Exceptio iuris laboris? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31-32
C. Beperking van vrij verkeer van diensten door
collectieve acties gerechtvaardigd?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33-39
D. Primaat of balans?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40-42
Conclusie. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43-48
Europese Unie en de Europese Gemeenschap. Recentelijk kwamen in de zaken Viking en Vaxholm
collectieve acties van vakbonden onder vuur te liggen. De geboycotte ondernemingen riepen de fundamentele vrijheden van de EU en de EG in (vrijheid van diensten en vestiging) om paal en perk te
stellen aan het collectieve actierecht van werknemers. Twee zaken liggen bij het Hof van Justitie van
de EG. Deze kwestie nodigt uit tot een meer diepgravende analyse van een mogelijke collisie tussen
de door de Unie erkende grondrechten en de fundamentele vrijheden zoals die in het Europees Gemeenschapsrecht zijn erkend.
Inleiding
2. Die relatie was onder het recht van de Europese
Unie en de Europese Gemeenschap aanvankelijk
problematisch. Aan de fundamentele rechten werd
immers geen verdragsstatus toegekend. Het Europese Hof gaf later zuurstof aan de erkenning en de
toepassing van grondrechten door ze te kwalificeren
als ‘algemene beginselen van Gemeenschapsrecht’.
Met de komst van het (ontwerp)verdrag tot vaststelling van een Grondwet voor Europa (Europees
Grondwetsverdrag) zou het wellicht anders kunnen
komen te liggen. Dit verdrag onderscheidt tussen
‘grondrechten’ en ‘fundamentele vrijheden’. Terwijl
het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens
(EVRM) mensenrechten en fundamentele vrijheden
exclusief in een grondrechtencatalogus kadert, is
het Europees Grondwetsverdrag op dit punt minder
eenduidig.
Enerzijds worden fundamentele vrijheden binnen
de (economische) doelstellingen van de Unie geplaatst3 en anderzijds erkent het Grondwetsverdrag
fundamentele vrijheden als grondrechten door ze
op te nemen in de titel van de Grondrechten en
Burgerschap onder verwijzing naar het Carter van
1. In het recente verleden hebben zich in de Europese Unie al eens botsingen voorgedaan tussen
fundamentele rechten en de ‘erkende’ fundamentele vrijheden van de Europese Gemeenschap. De
collectieve acties van Franse boeren tegen de import
van Spaanse aardbeien alsook de blokkade van passen met Italië in Oostenrijk vormden het toneel van
deze strijd1.
De gewelddadige acties van Franse boeren tegen de
import van goedkope landbouwproducten, variërend van intimidatie van vervoerders en klein- en
groothandelaars tot vernietiging van ingevoerde
goederen, uit onder meer Spanje en België en de
meer vreedzame blokkade van de Brennerpas door
ecologisten deden de vraag rijzen of een conflict
voor handen was tussen een ‘recht op collectieve
actie’ en het vrij goederenverkeer.
De klemmende vraag was of de uitoefening van een
fundamenteel recht2 belemmerd of zelfs opgeofferd
kan worden aan de garantie van de fundamentele
vrijheid van goederen, één van de pijlers van de
1 H.v.J. 9 december 1997, nr. C-265/95, Jur., I-6959
(Commissie vs. Frankrijk); resp. H.v.J. 12 juni 2003,
nr. C-112/00, Jur. (Schmidberger); zie ook K.J.M.
MORTELMANS, “De Brenner Pas: het vrije verkeer,
het leefmilieu en de vrijheid van meningsuiting”,
Ars Aequi 2003, 882-890.
2 In het Frans-Spaanse geval ging het om collectieve
acties van boeren, in het Oostenrijkse geval was
het recht op vrije meningsuiting en van
vergadering in het geding.
3 Deel I, Titel I Europees Grondwetsverdrag.
nummer 154 • 17 januari 2007
I. Verdragscontext
3. Alvorens wat meer gericht op de voorliggende
vraag in te gaan, past het eerst kort de context van
de verschillende verdragen te schetsen. Onder de
waarden die door het (concept) Grondwetsverdrag
aan de Unie ten grondslag worden gelegd, rekent
artikel I-2 «eerbied voor de menselijke waardigheid,
vrijheid, democratie, gelijkheid, de rechtsstaat en
eerbiediging van de mensenrechten». Deze waarden, zo stelt het verdrag voorts, «hebben de lidstaten gemeen in een samenleving die gekenmerkt
wordt door pluralisme, non-discriminatie, verdraagzaamheid, rechtvaardigheid, solidariteit en gelijkheid van vrouwen en mannen».
De Unie stelt zich de bevordering van die waarden
ten doel. De eerbiediging van mensenrechten hoort
daar uitdrukkelijk bij. Een andere, daarmee concurrerende doelstelling is het streven naar een sociale
markteconomie met een groot concurrentievermogen en een vrije en onvervalste mededinging6. In
een artikel dat onmiddellijk hierop volgt, worden de
vier fundamentele vrijheden vastgelegd. De Unie
‘waarborgt’ het vrije verkeer van personen, diensten, goederen en kapitaal alsmede vrijheid van
vestiging7. Waarborging van deze fundamentele
4 Deel I, Titel II, nl. art. I-9 Europees
Grondwetsverdrag.
5 Deel II, nl. art. II-75 en II-105 Europees
Grondwetsverdrag.
6 Art. I-3 Europees Grondwetsverdrag
7 Voor een uitvoerige analyse zie: C. BARNARD, The
nummer 154 • 17 januari 2007
De auteurs bespreken het probleem van de transnationale collectieve acties die het beginsel van vrij verkeer
binnen de Europese Gemeenschap raken. Zij doen
dit aan de hand van de rechtspraak van het Hof van
Justitie. Zij stellen voor dit probleem vier mogelijke
oplossingen voor.
‘abstract’
de Grondrechten van de Europese Unie4. Onder de
fundamentele vrijheden die het Grondwetsverdrag
voor de Europese Unie erkent, schaart dit deel van
het Grondwetsverdrag dezelfde fundamentele vrijheden die als doelstellingen van de Unie worden
aangemerkt5. Deze ambiguïteit maakt het moeilijk
om een passende interpretatiesleutel te vinden om
potentiële conflicten tussen grondrechten en fundamentele vrijheden in een Europese context op te
lossen. Het is in een rechtsstaat niet zonder meer
evident dat grondrechten van de burger kunnen
worden opgeofferd aan de ‘doelstellingen’ van een
politieke organisatie. Grondrechten, zeker de klassieke grondrechten, worden traditioneel opgevat als
immuniteiten: afweermiddelen ten behoeve van
burgers (al dan niet in organisatorisch verband)
tegen de instrumentele logica van een organisatie.
De zaken die bij het EG Hof voorliggen, vormen een
testcase voor deze problematiek.
Deze bijdrage wil deze materie toelichten. Binnen
de logica van het Europees Grondwetsverdrag moet
recht worden gedaan aan het recht op collectieve
actie. Minimaal rijst de vraag of krachtens het EGrecht bepleite beperkingen van dit grondrecht verenigbaar zijn met de beperkingsystematiek van dit
verdrag. Zoals steeds gaat het bij grondrechten om
de vraag hoe absoluut dergelijke rechten zijn.
Grondrechtencatalogi bevatten gewoonlijk min of
meer nauwkeurig omschreven beperkingmogelijkheden. Zou het in de Europese Unie met haar
grondwet anders mogen zijn? In de besproken
cases staat een mogelijke collisie van fundamentele
vrijheden, die het Unierecht zeer hoog in het vaandel voert, met klassieke fundamentele rechten centraal. De grondrechten worden door de Unie minimaal als grondbeginselen erkend. De Unie staat
voor de eerbiediging van de grondrechten. Het
vraagstuk van hiërarchie of, vanuit een meer politiek standpunt, van dominantie dient zich hier in
volle omvang aan.
Les auteurs examinent le problème des actions collectives transnationales qui touchent le principe de la
libre circulation dans la Communauté européenne. Ils
se basent sur la jurisprudence de la Cour de Justice. Ils
proposent quatre solutions susceptibles de résoudre
ce problème.
Filip DORSSEMONT en Teun JASPERS, “Collectieve actie en vrij verkeer.
Eindigen grondrechten waar ‘fundamentele’ vrijheden beginnen?”,
NjW 2007, 2-14.
vrijheden treft men noch in het EVRM, noch in het
(Herzien) Europees Sociaal Handvest aan en evenmin in het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR) of het Internationaal verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten (IVESCR). Zij worden er niet in geproclameerd, noch worden zij uitdrukkelijk als oorbare beperkingsgronden genoemd van de in die
verdragen erkende mensenrechten.
4. Daartegenover staat het beeld dat het Europese
recht oproept. Het EG-Verdrag catalogeert fundamentele rechten in het geheel niet. Het EG-verdrag
verwijst wel naar het Europees Sociaal Handvest8 als
referentiepunt. Maar dat houdt logischerwijze
geenszins in dat het respecteren van deze fundamentele rechten als een oorbare grond voor beperking, laat staan een buiten werking stellen van fundamentele vrijheden wordt aangemerkt.
5. Beziet men deze verschillen in benadering dan
kan men vaststellen dat de wijze waarop potentiële
conflicten tussen grondrechten en fundamentele
vrijheden binnen de Europese Unie en de Raad van
Europa worden benaderd, diametraal tegenover elkaar staan. Voor het Europees Hof voor de Rechten
van de Mens alsook in het kader van de beoordeling
van de naleving van de fundamentele rechten van
het (Herzien) Europees Sociaal Handvest zou de
vraag kunnen zijn of het respecteren van ‘fundamentele vrijheden’ inpasbaar is in de limitatieve beperkingssystematiek die het EVRM en het (Herzien)
Europees Sociaal Handvest toelaten op de uitoefening van grondrechten9. Het is evenwel de vraag of
de fundamentele vrijheden zoals het EG-Verdrag
die erkent, in de rechtspraak op grond van het
EVRM en het (Herzien) Europees Sociaal Handvest
onder de beperkingsgronden zouden kunnen worden geschaard. De term ‘rechten en vrijheden van
derden’, waarvan in zowel het EVRM als het (Herzien) Europees Sociaal Handvest sprake is, hebben
geen betrekking op de vrijheden waarop het EGrecht ziet10. Dat zou alleen kunnen indien en in de
substantive law of the EU. The four freedoms, Oxford
University Press, 2004.
8 Bijv. art. 136 EG-Verdrag waar het Europees Sociaal
Handvest wordt vermeld.
9 In zowel het EVRM als het (Herzien) Europees
Sociaal Handvest wordt als beperkingsgrond
toegelaten: ‘schending van rechten en vrijheden
van derden’; zie bijv. art. 11 EVRM en art. 31
Europees Sociaal Handvest/art. G (Herzien)
Europees Sociaal Handvest.
10 We spreken hier de vrijheden aan als pijlers van de
gemeenschappelijke, de interne markt.
Kan de uitoefening van een fundamenteel
recht belemmerd of zelfs opgeofferd worden
aan de garantie van de fundamentele
vrijheid van goederen, één van de pijlers
van de Europese Unie en de Europese
Gemeenschap?
mate men het respecteren van fundamentele vrijheden in de zin van het EG-Verdrag concipieert als
discriminatieverboden, met name discriminatie op
nationaliteit, die in verband kunnen worden gebracht met de in het EVRM en Europees Sociaal
Handvest erkende grondrechten. Beide verdragen
kennen geen algemeen discriminatieverbod.
6. Het Europees Grondwetsverdrag geeft geen duidelijk antwoord op de vraag hoe de door de Unie
erkende grondrechten en de fundamentele vrijheden van het EG-Verdrag die als pijlers van de Europese Unie worden herbevestigd, zich tot elkaar verhouden. Een andere complicatie is gelegen in de
ambiguïteit en de pluraliteit van de doelstellingen in
het Europees Grondwetsverdrag. Analoog aan het
huidig EG-Verdrag kent ook deel III van het Grondwetsverdrag een groot aantal beleidsterreinen waarop de Unie actief is of kan zijn. Economische doelstellingen en sociale doelstellingen worden los van
elkaar geformuleerd. Een verband tussen beide beleidsterreinen wordt niet expliciet gelegd, al zou
men een lichte preferentie voor de realisering van
de economische doelstellingen kunnen afleiden uit
de beklemtoning dat bij de vormgeving en uitvoering van het sociaal beleid de handhaving van ‘het
concurrentievermogen van de economie van de
Unie’ noodzakelijk is11. Het Grondwetsverdrag evenals het EG-Verdrag lijken de preferentie van het
economische boven het sociale, als het op een mogelijke collisie met sociaal beleid aankomt, nog wat
te ondersteunen. Beide spreken uitdrukkelijk de
overtuiging uit dat de werking van de interne markt
zal leiden tot een progressieve harmonisatie van de
sociale stelsels in de lidstaten12. In de onderdelen
van de verdagen waarin het economisch beleid aan
de orde komt, zoekt men vergeefs naar bewoordingen die de andere kant uitwijzen: het bevorderen en
nemen van sociale maatregelen worden niet ‘automatisch’ gezien als bijdragen aan een sterke economie. Toch kan men uit de verdragsteksten alsook uit
het beleid van – in elk geval – de laatste twintig jaren
een nevenschikking van economische en sociale
doelstellingen distilleren. De rechtspraak van het
11 Art. III-209, conform art. 136 EG-Verdrag.
12 Art. III-209, conform art. 136 EG-Verdrag.
13 H.v.J. 8 april 1976, nr. 43/75 (Defrenne II), Jur. 1976,
455. Nadien heeft het Hof dit standpunt in vele
(sociale) zaken gehandhaafd, ook buiten het terrein
van gelijke behandeling van mannen en vrouwen.
Zo bijv. H.v.J. 26 juni 2001, nr. C-173/99,
(Broadcasting, Entertainment, Cinematographic and
theatre Union (BECTU), Jur. I-4881. Het Europese Hof
sprak zich al eerder in die zin uit in de zaak Stauder
(H.v.J. 1969, nr. 29/69, Jur. 1969, 419) en in H.v.J.
1970, nr. 11/70, (Internationales Handelsgesellschaft)
Jur. 1970, 1125: «respect for fundamental rights
forms an integral part of the general principles of
Community law protected by the Court of Justice».
Zie A.Ph.C.M. JASPERS, De Europese Unie: hoedster
van sociale grondrechten?, in: G. van “Limberghen,
Hof van Justitie heeft daaraan zeker een belangrijke
bijdrage geleverd, te beginnen met zijn beslissing in
de zaak van Defrenne tegen Sabena13. Het Grondwetsverdrag slaat een andere weg in dan het bestaande EG-Verdrag doet. In artikel I-2 worden uitdrukkelijk de waarden genoemd die aan de Unie en
haar handelen ten grondslag liggen14. Vervolgens
plaatst het verdrag economische en sociale doelstellingen op gelijk(waardig)e voet door deze te combineren in een ‘balanced formula’ van een ‘sociale
markteconomie met een groot concurrentievermogen’. Legt het Grondwetsverdrag, anders dan het
EG-Verdrag, een duidelijke band met fundamentele
rechten, het EG-Verdrag doet dat geenszins op algemene wijze. In de meer specifieke sociale paragraaf
van het EG-Verdrag wordt wel een relatie gelegd
met de grondrechtenproblematiek. Het Europees
Sociaal Handvest alsook het Gemeenschapshandvest van de sociale grondrechten van de werkenden
van 1989 gelden als inspiratie- en referentiebronnen voor een Europees sociaal beleid15. In dit verband mag evenwel niet onopgemerkt blijven dat
juist het terrein van de fundamentele vakbondsrechten waaronder het recht op collectieve actie, is uitgesloten16.
7. Hierna wordt onderzocht of en zo ja welke invloed dit heeft, kan hebben of behoort te hebben op
de mogelijke botsing tussen het (fundamentele)
recht van werknemers om collectieve acties te voeren en één van de fundamentele vrijheden van de
EG. Een stevige (grond)wettelijke basis voor een erkenning van het collectieve actierecht onder gelijktijdige schending van een fundamentele vrijheid
van de EG, lijkt vooralsnog niet aanwezig. De aanvaarding van de Europese Grondwet zal hierin wellicht enige verbetering (kunnen) brengen. Het is
overigens opmerkelijk dat in de discussies rond en
over de Europese Grondwet, weinig tot geen aandacht is besteed aan dit vraagstuk van verenigbaarheid dan wel van collisie tussen enerzijds fundamentele rechten, door de grondwet erkend, en fundamentele vrijheden, pijlers van de Gemeenschap,
anderzijds17.
De Schmidbergerzaak van 200318 brak de discussie
open. De voorliggende zaken Viking en Vaxholm
zullen naar verwachting een pregnantere rol gaan
vervullen19. In beide zaken zijn prejudiciële vragen
gesteld aan het Hof van Justitie. In de zaak Vaxholm
was het de Zweedse Arbetsdomstolen die zich tot
Luxemburg wendde (de acties werden in Zweden
uitgevoerd tegen een Zweedse werkgever), terwijl in
de Finse Vikingzaak (acties tegen een Finse reder)
de Britse Court of Appeal zich tot het Hof richtte. De
Britse rechter was geadieerd, omdat de Finse werkgever de ITF, de International Transport Workers’
Federation met zetel in Londen, had gedagvaard.
Het grote aantal tussenkomsten van lidstaten in
K. Salomez (eds), Sociale grondrechten als bakens
voor een vernieuwend sociaal recht”, Liber Amicorum
Professor Maxime Stroobant, Gent , 2001, 149-167.
Nadien heeft het Hof dit standpunt in vele zaken
gehandhaafd, ook buiten het terrein van gelijke
behandeling van mannen en vrouwen.
14 Het gaat in die bepaling niet alleen om een
erkenning van die waarden, maar ook om het
aanvaarden van die waarden binnen de Unie en de
lidstaten als leidraad van handelen. Zie recentelijk;
Stefano GUBBONI, Social Rights and Market Freedom
in the European Constitution, Cambridge 2006.
15 Art. 136 EG-Verdrag en in gelijke zin art. III-209
Grondwetsverdrag.
16 Men versta deze uitsluiting echter goed. Art. 137 lid
5 EG (in gelijke zin art. III-209 lid 6
Grondwetsverdrag) sluit de bevoegdheid uit van
de Gemeenschap om op deze onderwerpen
regelend op te treden. Daaruit mag men geen
ontkenning of afwijzing van deze fundamentele
sociale rechten afleiden.
17 F. DORSSEMONT en Y. JORENS, “De sociale dimensie
van de Europese dimensie van de Europese Unie
na de Grondwet en de Uitbreiding”, Sociaal
Maandblad Arbeid 2005, 18-20.
18 H.v.J. 12 juni 2003, nr. C-112/00, Jur. I-5659. Zie over
deze zaak F. DORSSEMONT, “Met de vlam in de pijp.
Vrijheid van vergadering en meningsuiting, recht
op collectieve actie versus vrij verkeer: primaat of
belangenafweging?”, Arbeidsrechtelijke annotaties
2004, 77-94.
19 Zie voor een (nogal geruststellend) commentaar:
A.T.J.M. JACOBS, “Gaan liberale marktprincipes het
stakingsrecht insnoeren?”, SMA 2006, 135-141.
nummer 154 • 17 januari 2007
deze zaken20 alsmede de activiteiten van het Europese Vakverbond duiden op het belang dat aan de
uitspraak van het Hof wordt gehecht. Ook in de literatuur21 breken (Europees)arbeidsrechtdeskundigen
zich het hoofd over deze zaak die verstrekkende gevolgen kan hebben. De tijden van Albany, Drijvende
Bokken en Van der Woude lijken terug te keren. Toen
stonden collectief afgesloten regelingen voor werknemers, met name CAO’s, in de schijnwerper:
zouden zij bezwijken onder het mes van de mededinging? Het Hof loste de zaak (vooralsnog) op door
aan deze regelingen vergaande immuniteit toe te
kennen22.
II. Vaxholm en Viking: cross-borderacties in
Zweden en Finland
8. In de Vaxholmzaak ging het om de volgende feiten23.
In 2004 wordt door de Zweedse gemeente Vaxholm
de bouw van een school aanbesteed. De Letse bouwfirma Laval en Partners Baltic krijgt de opdracht. Zij
maakt géén gebruik van de plaatselijke Zweedse
bouwvakkers. Zij recruteert ‘haar’ werknemers in
Letland. Ze worden tijdelijk ter beschikking gesteld
voor de bouw van de school. Deze Letse werknemers genieten geenszins de op de Zweedse arbeidsmarkt gangbare lonen. Niettegenstaande een formele belofte in het aanbestedingscontract om een
CAO met een Zweedse bond af te sluiten of tot dergelijke bestaande CAO toe te treden, weigert het
Letse bouwbedrijf Laval de in Zweden gangbare
lonen te betalen. De Zweedse bonden treden in
overleg om deze onderneming tot andere gedachten
te bewegen. Ook na maandenlange onderhandelingen komt er geen CAO tot stand noch sluit Laval
zich aan bij de Zweedse bouw-CAO. Laval had ondertussen een CAO gesloten met een Letse vakbond. De Zweedse bonden kondigen een boycot af
die bestaat uit een blokkade van alle bouwwerken
van Laval in Zweden en een sympathieactie ter ondersteuning24. De bonden respecteren een wettelijke
bemiddelings- en verzoeningsprocedure. Dat heeft
op Laval geen invloed, het blijft hardnekkig weigeren aan de eisen van de Zweedse bonden tegemoet
te komen. De boycot is onafwendbaar. Zweedse
werknemers weigeren de bouwplaats te bevoorraden met het noodzakelijke bouwmateriaal. De poort
wordt daarbij niet geblokkeerd. De Zweedse bonden
laten de Letse werkwilligen (‘onderkruipers’ in het
jargon) passeren. Aan hun vrijheid van arbeid wordt
niet getornd. De bonden vrezen sociale dumping
doordat op de Zweedse markt tegen veel lagere
(Letse) lonen wordt gewerkt. Deze sociale concurrentie moet worden geblokkeerd. De vrijheid van
20 België maakte van die mogelijkheid geen gebruik,
wat toch gelet op het Belgisch ‘stakingsrecht’
opmerkelijk is. In de zaak Vaxholm kwamen de
volgende staten tussen: België, Denemarken,
Duitsland, Estland, Finland, Frankrijk, Ierland,
Letland, Litouwen, Noorwegen, Oostenrijk, Polen,
Spanje en Zweden. In de Vikingzaak zijn naast de
partijen en de Europese Commissie van de
lidstaten België, Denemarken, Duitsland, Estland,
Finland, Frankrijk, Ierland, Italië, Letland,
Noorwegen, Oostenrijk, Polen,Tsjechië, Verenigd
Koninkrijk en Zweden.
21 Zie o.m. Thomas BLANKE, The Viking Case, Transfer,
Volume 12, Nr. 2 (2006), 251-266; Thomas BLANKE,
Arbeidsrechtelijke Annotaties, 2006/2, 34-51.
EKLUND, The Laval Case, Industrial Law Journal
2006; 35, 202-208; A.C.L. DAVIES , “The Right to
Strike Versus Freedom of Establishment in EC Law:
The Battle Commences”, Industrial law Journal
nummer 154 • 17 januari 2007
vereniging van de Letse werkgever wordt evenmin
aangetast. De Letse werkgever wordt niet gedwongen om lid te worden van een Zweedse werkgeversbond, maar hij moet zich wel conformeren aan de
CAO die tussen de Zweedse vakbonden en de werkgeversvakbond is gesloten. Toetreding tot de CAO
door het sluiten van een ‘toepassingsovereenkomst’
(hängavtal) volstaat. De acties tegen Laval hebben
uiteindelijk geleid tot het faillissement van het bedrijf. Dat is een vermeldenswaardig ‘detail’ omdat
het wellicht van belang kan zijn bij de beoordeling
van de toelaatbaarheid van de acties.
9. De Finse Vikingzaak is een klassiek voorbeeld van
wat zich in het internationale (zee)transport vaker
voordoet. Tekenend is de betrokkenheid van de
ITF.
In Viking verzetten de Finse bonden zich tegen het
uitvlaggen naar Estland van de veerpont Rosella die
de verbinding tussen Helsinki en Tallinn onderhoudt. De Finse reder heeft daartoe een dochteronderneming in Estland gevestigd. Deze zal de Rosella
gaan overnemen. Na een registratie van de boot in
Estland kan de boot worden omgevlagd. Het ligt in
de bedoeling om de in hoofdzaak Finse crew te vervangen door een Estse crew en op deze bemanning
een goedkopere Estse CAO toe te passen. Met hun
acties proberen de Finse bonden Viking ervan te
weerhouden om de Rosella om te vlaggen naar Estland dan wel, lukt dat niet Viking te dwingen de bemanning te blijven betalen volgens de Finse CAO.
Het uitvlaggen naar Estland vormt voor de Finse
bonden uiteindelijk niet het obstakel. Voorkomen
moet worden dat de (hoofdzakelijk) Finse bemanning wordt vervangen door (goedkope) Esten of in
elk geval het Finse loonniveau zoals in de Finse
CAO vastgelegd, gehandhaafd blijft25.
De acties die de ITF samen met de Finse bonden
tegen het einde van 2003 tegen Viking (een boycot
van de schepen) planden om Viking onder druk te
zetten, vormen voor Viking reden om zich tot de
Britse Commercial Court te Londen te wenden met
de eis om de vakbonden te verbieden enige collectieve actie tegen Viking te beginnen26. Viking stelt
dat dergelijke acties in strijd zijn met het vrij verkeer van diensten (art. 49 EG) en met de vrijheid
van vestiging (art. 43 EG). Nadat de Commercial
Court Viking in het gelijk heeft gesteld, legt de Court
of Appeal de zaak voor aan het Hof van Justitie van
de EU om duidelijkheid te krijgen over mogelijke
strijdigheid met het EG-recht.
10. De kern waarom het in beide zaken draait, is zeer
vergelijkbaar: kan een collectieve actie van werknemers in een belangenconflict met werkgevers verboden worden op grond van strijdigheid met het vrij
2006; 35, 75-86 en A.T.M. JACOBS, “Gaan liberale
marktprincipes het stakingsrecht insnoeren?”,
Sociaal Maandblad Arbeid 2006, 135-140; Tonia
NOVITZ, “The right to strike and re-flagging in the
European Union: free movement provisions and
human rights”, in Lloyd’s Maritime and Commercial
Law Quarterly, 2006, 242-256.
22 E.J.A. FRANSSEN, A.T.J.M. JACOBS, A.Ph.C.M.
JASPERS en K.J.M. MORTELMANS, CAO’s en
Mededingingsrecht, SMA 2000, 324-337. Zie
uitgebreid over deze problematiek M. WIRTZ,
Collisie tussen CAO’s en mededinging, diss. Utrecht
2006, Kluwer, 2006.
23 Zie voor de specifieke Zweedse situatie: Kerstin
Ahlberg, Niklas Bruun and Jonas Malmberg, The
Vaxholm case from a Swedish and European
perspective, Transfer, Volume 12, 2 (2006), 155-166.
24 In Zweden kent het arbeidsrecht geen
mogelijkheid om CAO’s algemeen verbindend te
verklaren. In plaats daarvan worden bedrijven die
niet aan de CAO gebonden zijn, gebonden aan de
CAO door een zogenaamde
‘toepassingsovereenkomst’. Indien een bedrijf
weigert zo’n toepassingsovereenkomst te sluiten,
reageren de vakbonden met een boycot van de
betreffende werkgever. Als dat niet voldoende of
afdoende is, wordt de boycotactie ondersteund
met sympathieacties die gewoonlijk erop gericht
zijn de toelevering aan het betreffende bedrijf te
blokkeren. In de Vaxholmzaak is dat gebeurd.
25 Als dat laatste gegarandeerd wordt, zal het met de
vervanging van de bemanning ook wel ‘meevallen’
omdat het prijsvoordeel vervalt. In Finland wordt
een minnelijke oplossing beproefd en bereikt.
26 De Britse rechter werd geaddieerd omdat de ITF
zijn hoofdkantoor in Londen heeft.
verkeer van diensten of de vrijheid van vestiging
zoals het EG-Verdrag die garandeert? De Vikingzaak
is een ‘normaal’ conflict met een grensoverschrijdende dimensie. De Zweedse zaak is wat anders in
die zin dat de acties gevoerd worden in Zweden door
Zweedse bonden tegen een Lets bedrijf. Voor een
goed oordeel over de impact van beide zaken op het
recht op collectieve actie in transnationale arbeidsconflicten of in nationale conflicten met een grensoverschrijdend element moet de specifiek Zweedse
context niet uit het oog worden verloren27.
11. Er zijn echter ook belangrijke verschillen. Viking
heeft betrekking op een bijzondere economische
branche. Het is eigen aan de maritieme sector dat
werknemers op een bijzondere wijze (kunnen) zijn
blootgesteld aan een neerwaartse spiraal van sociale
concurrentie. Hun ‘plaats’ van tewerkstelling (locus
laboris) wordt in de praktijk bepaald door de staat
waar het betreffende schip geregistreerd staat: de
staat van de vlag. Als nu dat land gekenmerkt wordt
door relatief lage lonen, dan is het niet moeilijk voor
te stellen dat een proces van levelling down op de loer
ligt. Dat geldt in de eerste plaats voor de tewerkgestelde (Finse) werknemers: omdat zij zo ‘duur’ zijn,
dreigen zij te worden vervangen door de goedkopere
(Estse) werknemers. Of zij worden, als zij hun baan
wensen te behouden, gedwongen de lagere lonen te
accepteren28. De acties van de Finse vakbonden zijn
daarom veeleer primair dan secundair van aard29.
Die constatering kan van belang zijn wanneer moet
worden uitgemaakt of de acties kunnen worden
verboden.
Daarbij moet vervolgens in aanmerking worden
genomen dat een dergelijke operatie in de maritieme sector gemakkelijker uit te voeren valt, omdat de
keuze van de vlag (the flag of convenience), dus voor
een bepaalde vlaggenstaat, heel flexibel is en gemakkelijk te manipuleren30. In deze situatie is outsourcing primair een verhaal van juridische en niet van
fysieke operaties. In het geval van Viking volstond
het om een dochteronderneming in Estland te vestigen en om de Rosella aldaar te registreren. Daar
komt nog bij dat anders dan voor andere werknemers tal van Europese richtlijnen die de positie van
werknemers bij transnationale herstructureringen
voor werknemers aan boord van zeeschepen regelen, niet van toepassing is. Dat geldt voor de richtlijn Collectief Ontslag, de richtlijn Overgang van
onderneming en de Detacheringsrichtlijn31. De bemanning van zeeschepen valt daar niet onder32. Zij
moet daarom een belangrijk deel van de Europese
bescherming missen.
De Vikingzaak is om nog een andere reden bijzonder. Behalve dat hier nog slechts sprake was van een
stakingsdreiging waardoor de verzochte rechterlijke
tussenkomst een preventief karakter had, waren de
(dreigende) acties gebaseerd op de geconcerteerde
afspraak tussen alle bij het ITF aangesloten bonden
27 Zie hierover met name Ahlberg e.a., t.a.p., 158/59.
28 Men zij erop bedacht dat het lage loon niet de
enige factor is. Hogere productiviteit, bijv. door een
beter kwalificatieniveau, ook al ligt de beloning
hoger, kan een reden zijn om de duurdere, beter
geschoolde werknemers aan te nemen. Vgl ook
Ahlberg e.a., t.a.p., 157, waar ook zij daarop wijzen.
29 Zo ook Tonia NOVITZ, The right to strike and reflagging in the European Union, t.a.p., 244. Primair
betekent dat dat de actie van de bonden en hun
leden/werknemers zich richten tegen de
werkgever(s) die direct betrokken is (zijn) bij het
conflict, met als inzet primaire
om geen andere (afwijkende) collectieve arbeidsovereenkomst te sluiten met de betreffende Estse werkgever. Dat is voorbehouden aan de Finse bond(en).
Met hun boycotacties wilden de ITF en de bij haar
aangesloten bonden de Estse werkgever onder zware
druk zetten, ja dwingen om alleen met de Finse
bond te onderhandelen over een CAO of eventueel
met een andere bond maar dan wel naar Finse ‘snit’.
Het ‘grondrecht’ van de vakverenigingsvrijheid impliceert de vrijheid van (collectief) onderhandelen.
Concreet betekent dit dat vakbonden niet gedwongen kunnen noch mogen worden om te onderhandelen over een CAO. In de UEAPME-zaak heeft het
Hof van Justitie dat onderschreven met de aanvaarding van een volstrekt privaatrechtelijke benadering
van de vrijheid van collectief overleg33. In het EGrecht kan geen grond gevonden worden om vakbonden tot collectief onderhandelen laat staan tot het
sluiten van een collectief contract te dwingen. Recentelijk is dit door het Hof bevestigd in Werhof34.
Indien vakbonden dus gecoördineerd gebruik
maken van hun negatieve vakbondsvrijheid door
niet te (willen) onderhandelen is dat volmaakt legitiem.
In Laval is de collectieve actie erop gericht dat de
werkgever tot een bepaalde CAO zou toetreden. In
Viking is sprake van een afspraak om geen CAO te
sluiten met de werkgever.
12. Een laatste opmerkelijk onderscheid tussen
beide zaken is de opstelling van de bonden in Estland en in Letland. De Letse vakbond is geenszins
solidair met de Zweedse bond. Hij aarzelt niet een
CAO te sluiten met de in Zweden opererende Letse
werkgever. De Estse bonden zijn daarentegen wel
solidair met de Finse bonden en de ITF. Zij werken
niet mee aan de totstandkoming van een CAO die
zal worden toegepast op de bemanning van een
schip dat door een Finse reder wordt gecontroleerd.
Het feit dat de acties door de ITF gesteund en gecoördineerd werden, zal daaraan niet vreemd zijn35.
III. De juridische kwestie
13. In beide zaken gaat het om een mogelijk conflict
tussen de uitoefening van een fundamenteel recht
van werknemers enerzijds en een gepretendeerde
aantasting van de fundamentele vrijheid van vestiging van een onderneming of van het vrije dienstverkeer tussen lidstaten van de Europese Unie anderzijds. Zowel de Zweedse als de Britse rechter
leggen deze nijpende vraag aan het Hof van Justitie
voor. In de Zweedse Vaxholmzaak liggen meer vragen voor. Naast de hier aan de orde zijnde vraag,
stelt de Zweedse rechter ook de detacheringsproblematiek aan de orde alsmede een meer typisch
Zweeds probleem: de Lex Britannia. In deze wet
duikt een uitzondering op voor ‘tijdelijke dienstver-
arbeidsvoorwaarden. Secundaire acties zijn
solidariteits- of sympathieacties van anderen ter
ondersteuning van anderen die of zelf actie voeren
of niet goed in staat zijn om zelf acties te voeren.
Zie hierover A.Ph.C.M. JASPERS, Nederlands
stakingsrecht op een nieuw spoor?, Deventer 2004,
58 e.v.
30 Volstaan kan worden om in de staat van de vlag
een vestiging op te richten en daar het schip ‘onder
te brengen’.
31 Richtl. nr. 96/71/EG, PB. L. 21 januari 1997, afl. 18, 16.
32 Deze zaak zou men ook kunnen vatten in termen
van ‘overgang van onderneming’ terwijl ook een
collectief ontslag aan de orde zou kunnen zijn of
komen.
33 Ger. E.G. 17 juni 1998, nr. T-135/96, Jur. II-2335
(UEAPME)
34 H.v.J. 9 maart 2006, nr. C-499/04 (Werhof ).
35 Het paste perfect in de ‘Flag of Convenience
Campaign’ van de ITF gericht op het weerhouden
van pogingen van reders om hun schepen ‘om te
vlaggen’ niet met het doel om dat ten voordele te
laten komen aan het land waar de reder gevestigd
is, maar met het doel voordeel te halen uit
‘goedkopere arbeid’ in een ander land.
nummer 154 • 17 januari 2007
leners’ uit een andere lidstaat36. De detacheringvraag wordt ter sprake gebracht omdat het hier gaat
over een mogelijke beperking van de vrijheid van
dienstverlening over de grens heen. Een Estse firma
gaat een gebouw neerzetten in Zweden met de
eigen werknemers onder Estse arbeidsvoorwaarden37. In de Fins/Britse Vikingzaak gaat het principieel om de hoofdvraag: «Valt een collectieve actie
tegen een onderneming die – na omvlagging – in
een lidstaat van de EU gevestigd is, met het doel die
ondernemer te dwingen af te zien van collectieve
onderhandelingen over een CAO met vakbonden
uit dat land en in plaats daarvan te onderhandelen
met de vakbonden in de andere lidstaat waarin de
onderneming eerst gevestigd was, met als gevolg
dat de ‘omvlagging’ naar een andere lidstaat nutteloos wordt, onder de reikwijdte van de vrijheid van
vestiging, zodat die vrijheid in werkelijkheid illusoir
wordt?»
14. De Britse rechter vraagt naar analogie van de
bekende mededingingszaken uit 199638 of overwegingen van ‘sociale politiek’ die strijdigheid opheft39.
Indien een dergelijke handelwijze van vakbonden
zou moeten worden aangemerkt als een ongeoorloofde beperking van het vrij verkeer tussen lidstaten en daardoor als een directe of eventueel een indirecte discriminatie, kan dan, zo vraagt de Britse
rechter, het collectieve actierecht als een fundamenteel recht, beschermd door het EG-recht, geen rechtvaardiging vormen voor discriminatie? En als dat
het geval is, kan er dan een objectieve rechtvaardigingsgrond voor zijn?
Ten slotte legt de rechter aan het Hof nog de vraag
voor of het optreden van de bonden (de ITF en de
Finse bonden) niet een verstoring van een ‘redelijk’
evenwicht teweegbrengt tussen het fundamentele
recht op collectieve acties en de fundamentele vrijheid van vestiging en dienstverlening. Is het wel
‘geschikt en proportioneel’ en in overeenstemming
met het ‘beginsel van wederkerige erkenning’?
IV. De Europese Unie en het recht op
collectieve actie
15. De principiële vraag die aan de orde is en waarmee het Hof van Justitie in deze zaken zal worden
geconfronteerd, is of het recht op collectieve actie
deel uitmaakt van het Europeesrechtelijk corpus.
Het gaat er immers om of het recht op collectieve
actie als een door het EU-recht beschermd fundamenteel recht geldt dat niet zonder meer wordt
‘overruled’ door het ‘hard law’ van het EG-recht.
36 Het gaat erom of de Zweedse Lex Britannia in
overeenstemming is met het EG-recht. Die wet
houdt een nagenoeg absolute vredesplicht in ook
voor degenen die niet aan of door een CAO
gebonden worden. Op dat principe heeft de
Zweedse wetgever een amendement aangebracht
in die zin dat die wet niet geldt voor buitenlandse
werkgevers die alleen tijdelijk in Zweden
werkzaamheden uitvoeren en hun eigen
werknemers meebrengen. Dat zou het vrije verkeer
van diensten kunnen schenden, discriminatie op
grond van nationaliteit kunnen opleveren voor
‘tijdelijke dienstverleners’ in Zweden. Beide
kwesties worden hier buiten beschouwing gelaten.
Zij raken andere aspecten.
37 In de bekende Rush-Portuguesazaak van 1990
speelde dit vraagstuk ook reeds. H.v.J. 27 maart
1990, nr. C-113/89, Rush Portuguesa, Jur. 1990, I1417. Deze zaak leidde tot de Detacheringsrichtlijn
nr. 96/71/EG. Zie hierover uitgebreider M.S.
nummer 154 • 17 januari 2007
Kan een collectieve actie van werknemers
in een belangenconflict met werkgevers
verboden worden op grond van strijdigheid
met het vrij verkeer van diensten of de
vrijheid van vestiging zoals het EG-Verdrag
die garandeert?
16. De loutere vaststelling dat het EG-Verdrag geen
cataloog van grondrechten bevat en al helemaal niet
het fundamenteel recht op collectieve actie, is geen
afdoende reden om die vraag ontkennend te beantwoorden. De uitsluiting van het terrein van de vakverenigingsrechten uit de bevoegdheidstoewijzing
aan de Europese Gemeenschap (art. 137 lid 5 EG
sluit uitdrukkelijk het stakingsrecht uit) mag dan
een argument zijn om aan het collectieve actierecht
verdragsrechtelijke status te ontzeggen, een dergelijke stelling maakt het grondrecht geenszins juridisch obsoleet. Zoals reeds eerder gesteld, hecht de
Europese Unie veel waarde aan de sociale dialoog.
Collectieve onderhandelingen leidend tot overeenkomsten, een terminologie die in menige sociaalrechtelijke richtlijn wordt gebruikt, worden door de
Unie en Gemeenschap als rechtsvormende instrumenten erkend en ondersteund. Het recht op collectief onderhandelen wordt erkend en nader gereguleerd40. Betrekt men daarbij dat de Unie het
EVRM41 op z’n minst als leidraad neemt voor haar
grondrechtenbenadering alsook dat het EG-Verdrag
het Europees Sociaal Handvest noemt als serieus te
nemen cataloog van sociale grondrechten bij de
vormgeving van het sociaal beleid (art. 136 EG-Verdrag), dan kan toch moeilijk worden beweerd dat dit
fundamentele werknemersrecht in het aquis communautair geen bestaansrecht heeft. In het huidige
recht van de EU lijkt het toch in elk geval de status
te moeten worden toegekend van een ‘ongeschreven’ algemeen beginsel van het EG-recht. Het feit
dat alle lidstaten het Europees Sociaal Handvest of
het recentere (Herzien) Europees Sociaal Handvest
hebben aanvaard en geratificeerd42 wijst erop dat
deze vakverenigingsrechten in alle lidstaten erkend
zijn. In een aantal beslissingen heeft het Hof van
Justitie aldus verwoord: «deze rechten vloeien voort
uit de constitutionele tradities die de Lid-Staten gemeen hebben. Daarom behoren zij tot de fundamentele rechten die volgens vaste rechtspraak van
het Hof, overigens bevestigd door de preambule van
HOUWERZIJL, De Detacheringsrichtlijn, Deventer
2005; A.A.H. VAN HOEK, Internationale mobiliteit van
werknemers, Den Haag, 2000.
38 H.v.J. 21 september 1999, nr. C-67/96, Jur. 1999, I05751 (Albany) en H.v.J. 21 september 1999, nrs. C115/97 tot C-117/97, Jur. 1999, I-06025 (Brentjes &
Drijvende Bokken).
39 Een onmiddellijk hiermee samenhangende vraag is
of art. 43 EG-Verdrag directe horizontale werking
heeft, zodat die bepaling tegen de vakbonden kan
worden ingeroepen. Op deze vraag wordt hier niet
ingegaan. Een positief antwoord ligt overigens in
de rede gelet op de jurisprudentie van het Hof in
vergelijkbare zaken. Zie C. BARNARD, Four
freedoms, a.w., 261-262.
40 Art. 137-139 EG-Verdrag regelen dit systeem van
collectieve overeenkomsten door collectieve
onderhandelingen expliciet. De UEAPME-zaak laat
dat ook zien. Ger. E.G. 17 juni 1998, nr. T-135/96, Jur.
II-2335
41 Art. 11 EVRM omvat de fundamentele
vakverenigingsrechten waaronder ook het
collectieve actierecht valt, zij het niet onbeperkt.
Zie hierover uitgebreid A. JASPERS, Nederlands
stakingsrecht op een nieuw spoor?, Deventer 2004, i.
h.b. hoofdstuk 4. Interessant in dit verband is te
vermelden de uitspraak van het Hof in de zaak
Akrich waar met een beroep op art. 8 EVRM het
grondrecht van eerbiediging van het gezinsleven
wordt ingeroepen in het kader van het recht op
verblijf op het grondgebeid van een lidstaat van de
EG. Zie H.v.J. 23 september 2003, nr. C/109-01
(Akrich).
42 Zie het overzicht van de Raad van Europa,
gepubliceerd bij de jaarlijkse uitgave van de
conclusies van het Europese Comité van sociale
grondrechten. Zie ook www.coe.int/t/e/human_
rights/esc/1_general_presentation/Provisions
De principiële vraag die aan de orde
is en waarmee het Hof van Justitie zal
worden geconfronteerd, is of het recht op
collectieve actie deel uitmaakt van het
Europeesrechtelijk corpus.
de Europese Akte en door artikel F, lid 2, van het
Verdrag betreffende de Europese Unie, in de communautaire rechtsorde worden beschermd»43.
17. Vastgesteld kan worden dat het Hof van Justitie
in het verleden niet geaarzeld heeft om enkele niet
in het EG-Verdrag erkende grondrechten via de erkenning als algemene rechtsbeginselen te vrijwaren
tegen daarmee conflicterende Europeesrechtelijke
instrumenten. Het juridisch activisme van het Hof
van Justitie verhinderde dat op nationaal vlak erkende grondrechten door EG-recht (al te sterk)
onder druk kwamen te staan. Tot op heden heeft het
Hof zelden de kans gegrepen om in zijn rechtspraak
de grote collectief arbeidsrechtelijke vrijheden te
problematiseren. Hoewel in de UEAPME-zaak de
vrijheid van het collectief overleg niet uitdrukkelijk
als een algemeen beginsel van het EG-recht werd
erkend, accepteerde het Hof het beginsel dat werknemersverenigingen en werkgeversverenigingen in
vrijheid collectief onderhandelen.
Tegengeluiden bestaan er evenwel ook. In de Albany-zaak ging het om de vraag of collectieve overeenkomsten als resultaat van collectieve onderhandelingen niet in strijd zijn met het kartelverbod. Tegen de
opvatting van de Europese Commissie en van een
aantal lidstaten in ontkende advocaat-generaal Jacobs het bestaan van het recht op collectief onderhandelen als een grondrecht. Hij miskende de autonomie en de specificiteit van het collectief arbeidsrecht door de vrijheid van het collectief overleg als
een afgeleide van de individuele contractsvrijheid te
benaderen. Collectieve onderhandelingen worden
voldoende beschermd, zo stelde hij, door het algemene beginsel van de contractsvrijheid44.
18. Afgezien van het grondwettelijk verdrag dat het
recht op collectieve actie erkent als een fundamenteel recht voor werknemers en hun organisaties om
hun belangen te kunnen verdedigen, zij het dat dit
recht in de ogen van de Europese grondwetgever
conform de andere internationale catalogi niet onbeperkt is45, zijn er geen Europeesrechtelijke bronnen die direct het bestaan van zo’n recht erkennen.
De vermelding in het Europese Grondwetsverdrag
is evenwel niet zonder betekenis. Zij is het rechtstreekse gevolg van de bewuste optie om het Handvest van Nice in dit verdrag te incorporeren. Bij de
beoordeling van de vraag welke grondrechten als
algemene beginselen kunnen gelden, moet aan dit
Handvest toch een zeer grote, zo niet beslissende
43 H.v.J. 15 oktober 1995, nr. C-415/93 (Bosman), Jur.
1995, I-04921, § 79. In de gevoegde zaken nr. C193/87 en nr. C-194/87 (Maurissen and European
Public Service Union vs. Court of Auditors), Jur.
1990, I-95, § 11 t.e.m. 16 en 21 had het Hof het
fundamentele karakter van het vakverenigingsrecht
erkend.
44 A-G Jacobs, gevoegde zaken nrs. C-67/96, C-115/97
tot C-117/97 en C-219/97, Jur., I-05751, punten 132160.
45 Hieronder komen we daarop terug.
46 H.v.J. 20 juni 2006, nr. C-540/03, overweging 58. Zie
voor de betekenis van het Handvest voor het
betekenis worden toegekend. Recentelijk verwees
het Hof van Justitie voor het eerst naar dit Handvest
waar het oordeelde dat het recht op gezinshereniging een grondrecht betrof dat als een algemeen
beginsel van EG-recht moest worden beschouwd46.
In het bestaande gemeenschapsrecht zijn er overigens wel aanwijzingen voor een zekere erkenning
van het recht op collectieve actie.
19. Mede naar aanleiding van de kwestie van de
Spaanse aardbeien, waarbij de import van onder
meer Spaanse aardbeien door collectieve acties van
boeren werd gehinderd, werd in de zogenaamde
Montiverordening het vrij verkeer van goederen tussen lidstaten verzekerd. Onder toezicht van de Europese Commissie moeten lidstaten maatregelen
nemen om het vrije verkeer van goederen te waarborgen. Op aandringen van de Europese vakbonden47, verenigd in het EVV, werd in de verordening
een bepaling opgenomen dat deze niet zo mag worden begrepen dat zij «op enigerlei wijze afbreuk
doet aan de uitoefening van de grondrechten zoals
die in de lidstaten erkend zijn, met inbegrip van het
stakingsrecht of de stakingsvrijheid»48. Wanneer de
Europese Commissie in haar toezichtsrol op het
naleven door lidstaten van deze regeling wenst op te
treden, dan moet zij, zo schrijft artikel 5 lid 2 van de
Verordening voor, er rekening mee houden dat het
collectieve actierecht niet mag zijn of worden aangetast. Hierin mag zeker een aanwijzing worden gezien hoe in het Gemeenschapsrecht de verhouding
tussen de fundamentele vrijheden en het fundamentele recht op collectieve acties moet worden
opgevat.
20. Een tweede aanwijzing kan worden gevonden in
de recente nieuwe (ontwerp)Dienstenrichtlijn, beter
bekend onder de (ontwerp)‘Bolkensteijn’-richtlijn.
Op aangeven van het Europees parlement wordt in
de (ontwerp)richtlijn vastgelegd dat de uitoefening
van fundamentele rechten zoals door de lidstaten en
de Gemeenschap erkend, niet zal en mag worden
aangetast. Expliciet worden daaronder begrepen de
typische vakverenigingsrchten zoals het recht op
onderhandelen, het recht op het sluiten en afdwingen van CAO’s en het recht op collectieve actie.
Anders dan in de Montiverordening wordt in deze
(ontwerp)richtlijn met zoveel woorden gerefereerd
aan het nationale recht en gebruiken en aan het
Gemeenschapsrecht. Ook hieruit zou men een erkenning van het stakingsrecht in het EG-recht kunnen afleiden, zij het onder de gebruikelijke beperkingen49. Een verdere aanwijzing kan men ook
aantreffen in de preambule van de ontwerprichtlijn
Uitzendarbeid waarin het stakingsrecht wordt beschermd tegen ‘onderkruiperij’ door uitzendkrachten als – de stakers – vervangende werknemers in te
zetten50.
21. Voor het stakingsrecht lijkt daarmee de situatie
wat duidelijker, althans indien en in de mate de
lidstaten in hun nationale recht het stakingsrecht
Europees arbeidsrecht: B. BERCUSSON (ed),
European labour Law and the EU Charter of
Fundamental Rights, Baden-Baden, 2006.
47 Stefan CLAUWAERT, Transnational primary and
secondary collective action: an overview of
international, European and national legislation,
Transfer, Volume 8/4 (2002), 629-630.
48 Art. 2 Verord. nr. 2679/98/EG, PB. L. 12 december
1998, afl. 337. Het artikel schaart ook andere
collectieve acties dan stakingen onder deze
bepaling. Zie over deze verordening mede in
verband met het onderhavige onderwerp: Giovanni
ORLANDINI, The Free Movement of Goods as a
Possible ‘Community’ Limitation on Industrial
Conflict, European Law Journal, 6, 4 (2000), 341-362.
49 Zie de recente versie van de Dienstenrichtlijn,
waarin het gezamenlijk standpunt van de Europese
Raad van juli 2006 is weergegeven. Art. 1 lid 7 van
de richtlijn bevat deze erkenning. Hoewel er nog
enige discussie is over de richtlijn,wordt de
aanvaarding ervan op 1 januari 2007 verwacht. Op
de betreffende bepaling heeft de discussie
overigens geen betrekking. Zie Doc. 10003/06 van
17 juli 2006.
50 Overweging 20 van de preambule. COM(2002) 701
definitief van 8 november 2002.
nummer 154 • 17 januari 2007
erkennen. Er werd reeds aangegeven dat de lidstaten dat wel doen, zij het dat er in lidstaten allerlei
regelingen bestaan die de uitoefening van het stakingsrecht nader reguleren51. Voor andersoortige
collectieve acties, zoals protest-, solidariteits- en
sympathieacties, of voor actievormen die afwijken
van de ‘normale’ vorm, het neerleggen van het werk,
ligt dat anders. De verschillen met betrekking tot de
regelgeving tussen lidstaten zijn op dat vlak erg
groot52. De ‘erkenning’ van het collectieve actierecht
op het niveau van de Europese Gemeenschap is dus
vooralsnog beperkt53.
V. De les van Schmidberger
22. De onduidelijke status van het grondrecht op
collectieve actie blijkt eveneens uit de rechtspraak
van het Hof van Justitie. In dit verband is met name
de Schmidbergerzaak van belang. In een eerdere
zaak waarin het vrije verkeer van goederen ten gevolge van een collectieve actie van boze Franse boeren bedreigd werd, de zaak van de Spaanse aardbeien54, had het Hof weinig begrip voor het gebrek aan
optreden van de Franse autoriteiten tegen de Franse
boeren. Het beroep van de Franse regering op mogelijk een ernstige verstoring van de openbare orde
of zelfs sociale onlusten kon in de ogen van het Hof
geen genade vinden55.
In de Oostenrijkse zaak ging het ook om een blokkade van wegen (de Brennerpas tussen Oostenrijk
en Italië) maar nu van actievoerders die zich luidruchtig en effectief verzetten tegen de luchtvervuiling door het vrachtverkeer tussen Italië en Oostenrijk. Ook hier werd de Oostenrijkse regering
gebrekkig optreden verweten waardoor het vrije
verkeer van goederen ernstig werd belemmerd.
Deze omissie betrof een schending van artikel 4
EG-Verdrag56. Een Oostenrijkse milieugroep, Transitforum Austria Tirol, houdt een protestdemonstratie en blokkeert voor 30 uren de Brennerpas. De
groep heeft toestemming van de Oostenrijkse overheid gevraagd en gekregen om de demonstratie te
organiseren. Er worden door overheid en de actievoerders maatregelen getroffen om de verstoring
van het wegverkeer zoveel mogelijk te beperken. In
een persconferentie wordt het publiek tijdig geïnformeerd en alternatieve routes worden aangeraden. Een grote Duitse transporteur, Schmidberger,
kan gedurende die periode de pas niet over en
claimt schadevergoeding van Oostenrijk omdat
deze lidstaat het vrije verkeer van goederen niet, of
niet afdoende had gewaarborgd. Hier botsen het
recht van vereniging en het recht van meningsuiting op de fundamentele vrijheid van verkeer van
goederen. Hoewel het collectieve actierecht als zodanig niet ter discussie staat, kan de beslissing van
het Hof toch van belang zijn voor het antwoord op
51 De conclusies van het Europese Comité van sociale
rechten (van de Raad van Europa) laten een toch
nog vrij grote variatie zien op dit punt. Zie Tonia
NOVITZ, International and European Protection of the
Right to Strike, Oxford, 2003, 271-315. Zie ook A.
JASPERS, Nederlands stakingsrecht op een nieuw
spoor?, a.w., hoofdstukken 3 en 4.
52 Zie voor een aantal staten de studie: F.
DORSSEMONT en A. JASPERS, Transnational
Collective Actions, Intersentia, 2007 (nog te
verschijnen).
53 Zie in dit verband de kritische analyse van
Orlandini met betrekking tot de vraag of het recht
op collectieve actie de iure condendo als een
algemeen rechtsbeginsel van EG-recht kan gelden:
G. ORLANDINI, Sciopero e servizi pubblici essenziali
nummer 154 • 17 januari 2007
de vraag naar welke kant een oordeel over de verenigbaarheid van het collectieve actierecht van
werknemers met het vrije verkeer als fundament
van de Europese Gemeenschap uitvalt.
23. Ook in deze zaak stond vast dat het ging om
een belemmering van het vrije verkeer. De vraag
lag voor of daarvoor een objectieve rechtvaardiging was aan te voeren die de verdragsverplichting
om het vrije verkeer effectief te waarborgen opzij
zet. Wij laten hier die potentiële rechtvaardigingsgronden buiten beschouwing die voor het collectieve actierecht van werknemers en vakbonden
niet van belang zijn. Oostenrijk had ter rechtvaardiging aangevoerd dat zij de grondrechten van de
demonstranten, vrijheid van meningsuiting en
van vergadering, die in de Oostenrijkse Grondwet
en in het EVRM zijn neergelegd, waaraan Oostenrijk gebonden is, moest eerbiedigen. Impliciet
plaatste Oostenrijk dit grondrecht – in de gegeven
omstandigheden – boven het in het verdrag verankerde fundamentele beginsel van het vrije verkeer.
Het Hof herhaalt zijn standpunt dat «de grondrechten een integrerend deel uitmaken van de algemene rechtsbeginselen welker eerbiediging het
Hof verzekert, en dat dit laatste zich daarbij laat
leiden door de gemeenschappelijke constitutionele tradities van de lidstaten alsmede door de aanwijzingen die te vinden zijn in de internationale
rechtsinstrumenten inzake de bescherming van
de rechten van de mens waaraan de lidstaten hebben meegewerkt of waarbij zij zich hebben aangesloten»57. Binnen de Gemeenschap hoeven geen
maatregelen (ter uitoefening van verplichtingen
uit het Verdrag) worden genomen die «zich niet
verdragen met de eerbiediging van de erkende
rechten van de mens». Daarom is de bescherming
van die rechten een legitiem belang dat «in beginsel een rechtvaardiging vormt voor een beperking
van verplichtingen krachtens het gemeenschapsrecht, zelfs uit hoofde van een door het Verdrag
gewaarborgde fundamentele vrijheid zoals het
vrije verkeer van goederen»58.
24. Zo’n grondrecht is ook blijkens de internationale verdragen niet onbeperkt. Doelstellingen van
algemeen belang kunnen een beperking rechtvaardigen. Maar dan alleen onder de voorwaarden dat de
inperking [1] bij wet moet zijn voorgeschreven, [2]
ingegeven is door één of meer legitieme doelstellingen en [3] in een democratische samenleving
noodzakelijk moet zijn. Van dat laatste is sprake als
de beperkingen worden gerechtvaardigd door een
dwingende maatschappelijke behoefte en zij evenredig zijn aan het nagestreefde legitieme doel59. Het
Hof maakt dan vervolgens onderscheid tussen
grondrechten waarop geen beperking is toegestaan
en grondrechten die deze absolute gelding mis-
nel processo d’integrazione europea, Torino, G.
Giappichelli editore, 2003, 179-243.
54 H.v.J. 9 december 1997, nr. C-265/95. Zie over deze
zaak o.a. K.J.M. MORTELMANS, Artikel 5 EG juncto
artikel 30 EG: een nieuwe route voor het vrije
verkeer van goederen, Ars Aequi, 1998, 200-212.
55 In eerdere arresten had het Hof ‘schending van de
openbare orde’ als beperkingsgrond van het vrije
verkeer van personen (werknemers) en diensten
geaccepteerd. Vast moet wel staan dat de
openbare orde reëel in gevaar komt. H.v.J. 28
oktober 1975, nr. 375 (Rutilli), Jur I-1219; H.v.J. 14
oktober 2004, nr. C-36/02 (Omega Spielhallen).
56 Zie over deze zaak F. DORSSEMONT, “Met de vlam
in de pijp”, in: Arbeidsrechtelijke annotaties, 2004 ,
77-94; K.J.M. MORTELMANS, De Brenner Pas: het
vrije verkeer, het leefmilieu en de vrijheid van
meningsuiting, Ars Aequi 2003, 882-890.
57 H.v.J. 12 juni 2003, nr. C-112/00, overweging 71. Dat
is constante rechtspraak van het Hof. Het Hof wijst
dan met name op het EVRM. Maar er is geen reden
aan te nemen dat typisch sociaalrechtelijke
grondrechtencatalogi niet tot die categorie
gerekend kunnen en moeten worden.
58 Overweging 74. Cursivering door auteurs.
59 Het hof verwijst naar eigen rechtspraak: H.v.J. 26
juni 1997, nr. C-368/95, Jur. I-3689 en H.v.J. 11 juli
2002, nr. C-60/00, Jur., I-6279, en naar EVRM 23
september 1998, Recueil des arrêts et décisions 1998
–VII, § 101. Zie ook toegespitst op het
stakingsrecht: A. JASPERS, Nederlands stakingsrecht,
a.w, § 4.2.1.1.
sen60. Die laatsten kunnen dus beperkt worden
onder de voorwaarde dat de beperkingen daadwerkelijk beantwoorden aan doeleinden van algemeen
belang en – het doel dat door dergelijke beperkingen wordt nagestreefd, in aanmerking genomen –
niet moeten worden aangemerkt als een onevenredige en onduldbare ingreep waardoor de beschermde rechten in hun kern worden aangetast. Hieruit
concludeert het Hof dat het aankomt op een belangenafweging: er moet een ‘juist evenwicht tussen
die belangen’ worden gevonden en geëerbiedigd.
Aanhakend bij de eigen jurisprudentie en bij die
van Europese Hof van de Rechten van de Mens erkent het Hof van Justitie dat lidstaten een ruime
beoordelingsbevoegdheid, een ruime ‘margin of appreciation’ hebben. In het concrete geval moet dan
een afweging worden gemaakt indachtig de ruime
beoordelingsmarge.
25. Toegepast op collectieve acties met een grensoverschrijdende impact, waardoor de fundamentele
vrijheden van de EG in het geding worden gebracht,
moet dus, volgt men de gedachtengang van het Hof,
beoordeeld worden of de autoriteiten zouden moeten ingrijpen wanneer collectieve acties het vrije
verkeer zouden belemmeren. Gegeven de ruime
beoordelingsmarge die aan de staat gelaten moet
worden, moet beoordeeld worden of de overheid
maatregelen moet overwegen die de schending van
het beginsel van vrij verkeer door het voeren van
collectieve acties effectief doen ophouden. Dat kan
inhouden dat de nationale rechter, wanneer hij geroepen wordt de knoop door te hakken, een verbod
van de acties moet overwegen61. Moet men zich
voorstellen dat uit deze rechtspraak zou volgen dat
de staat de collectieve acties moet ‘breken’, desnoods ‘met harde hand’? Zo rijst de vraag of benadeelde ondernemers bij falend overheidsoptreden
schadevergoeding kunnen claimen bij de staat.
Interessant zijn de factoren die het Hof in de
Schmidbergerzaak noemt. Zo neemt het Hof in aanmerking of de staat begeleidende maatregelen (om
de acties in goede banen te leiden waaronder informatie aan het publiek) heeft genomen, en wat de
frequentie en de duur van de acties zijn. Ten slotte
stelt het Hof dat de evenredigheidstoets moet worden gehanteerd: kan de overheid «redelijkerwijze
van oordeel zijn, dat de met de acties legitiem nagestreefde doelstelling niet kan worden bereikt door
middelen die het intracommunautaire handelsverkeer minder beperken»?
26. Maar de Schmidbergerzaak is niet helemaal vergelijkbaar met de zaken Viking en Vaxholm. Zij verschillen in dit opzicht dat de litigieuze collectieve
acties in Vaxholm en Viking uitgaan van werknemers en raken aan het recht op collectieve actie
zoals dat in internationale instrumenten, expliciet
60 Het Hof refereert aan de bepalingen in het EVRM
zelf, zoals art. 2 (recht op leven), art. 3 (verbod van
foltering). In die bepalingen ontbreekt een
beperkingsformule zoals die wel bestaat in art. 10
(vrijheid van meningsuiting) en art. 11
(vergaderings- en verenigingsvrijheid). Het
Europees Sociaal Handvest kent ook zo’n formule:
art. 31 Europees Sociaal Handvest (art. G Herzien
Europees Sociaal Handvest).
61 In België zou dat kunnen door een verbod met
dwangsom. Niet alle lidstaten kennen die
mogelijkheid, bijv. niet die landen waar vakbonden
geen rechtspersoonlijkheid hebben, zoals België.
Daar moet dan naar andere ‘rigoreuze’ middelen
worden gezocht. Is een dergelijk groot verschil in
toepassing van het Europese recht acceptabel?
10
in het Europees Sociaal Handvest en het IVESCR en
impliciet in de ILO-verdragen nrs. 87 en 98 is erkend. Ze zijn bovendien onlosmakelijk verbonden
met het wettelijk gereguleerde Zweedse en Finse
stelsel van CAO-overleg. Noch in Spaanse aardbeien
(boeren), noch in Schmidberger (ecologisten) was
sprake van door werknemers gevoerde collectieve
acties. Evenmin werden actiemiddelen ingezet in
het kader van CAO-overleg. Maar toch rijst vraag of
dit arrest een leidraad geeft voor deze ‘echte stakingszaken’.
VI. Recht op collectieve actie versus vrij
verkeer: vier modellen
27. In de zaken Viking en Vaxholm wordt de vraag
opgeworpen wat de relatie is tussen het fundamentele recht van werknemers op het voeren van collectieve acties en de vrijheid van diensten en vestiging als fundamentele beginselen van de Europese
Gemeenschap en Unie. De relevante verdragsartikelen geven niet expliciet uitsluitsel. Ook het Grondwettelijk verdrag, ervan uitgaande dat dit verdrag
juridische status krijgt62, beslecht deze kwestie
niet63.
Er worden vier modellen gepresenteerd in volgorde
van effectieve bescherming van het grondrecht van
collectieve acties tegen de dominantie van het vrijverkeerbeginsel. Deze modellen zijn alle vier denkbaar en zouden een rol kunnen spelen in de zaken
Viking en Vaxholm.
A. Vrijheid van diensten en vestiging wordt in
het geheel niet geraakt door de litigieuze
collectieve acties
28. Het eerste gepresenteerde model houdt in dat
het vrijverkeerbeginsel zoals uitgewerkt in de regelingen met betrekking tot vrij dienstenverkeer en
vrijheid van vestiging, in het geheel niet wordt geraakt door de litigieuze collectieve acties. Van een
mogelijke schending is geen sprake. De zaak lijkt
daarmee af.
Een ander obstakel voor toepasselijkheid van de
verdragsbepalingen betreft de vraag van de directe
horizontale werking. Omdat de directe werking niet
ter discussie staat, gaat het erom of de artikelen met
betrekking tot vrij verkeer van diensten en van vrije
vestiging ook een horizontale werking hebben. Het
is vaste rechtspraak van het Hof dat deze bepalingen
ook in horizontale verhoudingen kunnen werken64.
Of die rechtspraak naar analogie extrapoleerbaar is
naar de onderhavige zaken, is op z’n minst discutabel. In de onderhavige zaken staan immers, anders
dan in de andere zaken waarover het Hof besliste,
niet collectieve regelingen ter discussie, maar het
houden van een collectieve actie tegen een bedrijf in
62 Of men met de tekst van het verdrag vanuit het
oogpunt van bescherming van fundamentele
rechten van werknemers zo gelukkig moet en kan
zijn, wordt hier buiten beschouwing gelaten. De
auteurs van huidige bijdrage hebben zich beiden
minder positief hierover uitgelaten: F.
DORSSEMONT en Y JORENS, “De sociale dimensie
van de Europese dimensie van de Europese Unie
na de Grondwet en de Uitbreiding”, Sociaal
Maandblad Arbeid, 2005, 18-20; A.Ph.C.M. JASPERS,
De Europese Unie: hoedster van sociale
grondrechten?, in G. VAN LIMBERGHEN, K.
SALOMEZ (eds), Sociale grondrechten als bakens
voor een vernieuwend sociaal recht. Liber Amicorum
Professor Maxime Stroobant, Gent , 2001, 149-167.
63 Zie daarover ook de bijdrage van A. JASPERS in: F.
DORSSEMONT, A. VAN HOEK en A. JASPERS,
Transnational collective action, chapter 4,
Intersentia, 2007 (te verschijnen).
64 H.v.J. 12 december 1974, nr. 36/74, Jur., 1974, 01405
(Walrave); H.v.J. 19 februari 2002, nr. C-309/99
(Wouters). Zie P. CRAIG en GRÁINNE DE BURCA, a.
w., 771. Er moet dan wel sprake zijn van een zekere
macht van de ene particulier tegenover de andere
waardoor het vrije verkeer beperkt wordt of kan
worden. Het zij vermeld dat de onderhavige zaken
qua object zeer verschillen van de zojuist
aangehaalde zaken; daar ging het om regelingen
die door private organisaties vastgesteld waren en
die strijdig waren of konden zijn met de
verdragsbepalingen met betrekking tot het vrij
verkeer.
nummer 154 • 17 januari 2007
het kader van een collectief (arbeids)conflict. De
vraag is zeker gerechtigd of in deze situaties evenzeer een horizontale werking moet worden aangenomen. Het is overigens wel de vraag of vakbonden
kunnen worden aangemerkt als normadressaten
van de artikelen 43 en 49 EG. Als zij dat niet zijn,
dan rest de vraag of de overheid had moeten interveniëren.
Maar ook als men directe horizontale werking aanneemt, betekent dat nog niet meteen dat het beginsel van vrij verkeer wordt geraakt. In de rechtspraak
wordt aan het vrij verkeer een wijdere betekenis en
inhoud gegeven. Onderscheid naar nationaliteit levert schending van de vrijverkeerbepalingen op65.
De rechtspraak en de literatuur gaan echter verder.
Ook wanneer door maatregelen het vrij verkeer
wordt belemmerd, is er sprake van schending66.
Dus ook wanneer er geen onderscheid naar nationaliteit wordt gemaakt of optreedt, kunnen de bepalingen met betrekking tot vrij verkeer van diensten of
de vrijheid van vestiging worden geschonden indien
en in de mate daardoor de toegang tot de markt
wordt beperkt.
Is dat het geval dan kan het eerste model geen oplossing meer bieden. De vraag rijst dan of de schending kan worden opgeheven.
29. Er zij hier gewezen op een mogelijk gevolg van
de benadering die gebaseerd is op discriminatie
naar nationaliteit. In de onderhavige gevallen zou
sprake kunnen zijn van omgekeerde discriminatie.
De praktijk van het Estse of Letse bedrijf kan er immers toe leiden dat de Zweedse en Finse bedrijven
nadeel ondervinden van de gunstige positie waarin
het Estse en Letse bedrijf opereren. De laatste kunnen met een beroep op het EG-recht grote concurrentievoordelen op de Zweedse en Finse concurrenten behalen67.
30. Moet men uitgaan van de brede betekenis van
het vrijverkeerbeginsel in het EG-Verdrag dan valt
moeilijk te ontkennen dat de litigieuze collectieve
acties een belemmerend effect hebben op de toegang tot de Zweedse of Finse markt. In dat geval kan
er sprake zijn van schending maar die kan worden
opgeheven omdat er een rechtvaardiging voor bestaat. Die situatie wordt besproken onder het derde
model.
B. Exceptio iuris laboris?
31. De Court of Appeal verwees in zijn prejudiciële
vragen naar een denkbare analogie met de Albanyrechtspraak. In deze rechtspraak stond mogelijk een
collisie tussen de mededingsregels en een ander
fundamenteel grondrecht van werknemers centraal:
het sluiten van CAO’s. In deze zaken68 oordeelde
het Europese Hof dat collectieve arbeidsovereenkomsten buiten de toepassingssfeer vallen van de
verdragsrechtelijk verankerde mededingingsregels.
Het collisievraagstuk werd op deze wijze ontmijnd.
In de doctrine werd gewag gemaakt van een door
het Hof verleende immuniteit voor CAO’s. Deze
immuniteit gold in de mate zij sociale doelstellingen nastreven, dat wil zeggen gesloten werden met
65 H.v.J. 3 oktober 2000, nr. C-411/98, Jur., I-8081
(Ferlini).
66 H.v.J. 1995, nr. C-55/94, Jur. I-4165 (Gebhard):
vrijheid van vestiging; H.v.J. 1995, nr. C-384/93, Jur.
I-1141 (Alpine Investments): vrij verkeer van
diensten. Zie ook P. CRAIG en G. DE BURCA, EU LAW,
a.w., 783-787; KAPTEYN-VERLOREN VAN THEMAAT,
Inleiding tot het Recht van de Europese
Gemeenschappen, Deventer 2003, 588-589, 604-606
nummer 154 • 17 januari 2007
De exceptio iuris laboris heeft het grote
voordeel dat voor de ‘normale’ collectieve
acties immuniteit wordt toegekend
tegenover de fundamentele vrijheden van
het EG-Verdrag.
het oog op de verbetering van werkgelegenheids- en
arbeidsvoorwaarden. In de Finse Vikingzaak wordt
door de Arbetsdomstolen een soortgelijke vraag aan
het Hof voorgelegd: de vraag naar de verenigbaarheid
van de litigieuze collectieve acties met regels inzake
het vrije verkeer van diensten. Dat impliceert twee
dingen. Men zou kunnen zeggen dat de vraag in
feite al uitgaat van de toepasselijkheid van de verdragsrechtelijk verankerde regels van het vrije verkeer op de onderhavige casuspositie. Van de andere
kant kan de vraag ook ruimer worden verstaan als
een uitnodiging aan het Hof om zich uit te spreken
of een dergelijke ‘constructie’ ook denkbaar is in
zaken betreffende collectieve acties en vrij verkeer.
Ofwel: geldt er voor collectieve acties ook een immuniteit, ervan uitgaande dat zij worden gevoerd
ter verdediging van de belangen van betrokken
werknemers en derhalve sociale doelstellingen nastreven?
Voor het geven van een immuniteit aan de collectieve acties ten aanzien van de regels met betrekking tot het vrij dienstenverkeer bestaan goede argumenten.
Wordt aan dergelijke collectieve acties geen immuniteit verleend, dan zou dat inhouden dat de Albanyexceptie haar nuttig effect mist. Collectief onderhandelen, (het sluiten van) CAO’s en collectieve acties
zijn direct, ja onlosmakelijk met elkaar verbonden.
Zonder het laatste wordt het systeem van arbeidsverhoudingen zoals dat in onze landen bestaat en
functioneert, geamputeerd. Van één van de partijen
in dit proces worden de handen gebonden69.
Niettegenstaande de CAO vrijstelling zou genieten,
zou immers de noodzakelijke weg waarlangs zij tot
stand komt, worden afgegrendeld. Die weg is de dreiging met collectieve actie. Deze vrijstelling van collectieve acties tegen de werking van het mededingingsrecht, zoals Albany die geeft, kan niet ontweken
of ongedaan gemaakt worden door een daarvan onmogelijk te scheiden beroep op het vrij verkeer van
diensten door een ondernemer waarvan de werknemers op basis van loon- en arbeidsvoorwaarden in
concurrentie (willen) treden met de andere in Zweden werkzame werknemers. Vrij verkeer en mededinging zijn toch twee zijden van dezelfde medaille?
Het zij opgemerkt dat evenmin als bij mogelijke
collisie van mededinging en CAO’s, het verlenen
van immuniteit geen enkele grondslag vindt in de
betreffende bepalingen. Dergelijk spoor ontbrak
toch eveneens in de verdragsrechtelijke mededingingsregels. Het Hof baseerde die exceptie niet op
een geïsoleerde lectuur van deze bepalingen. Intertextualiteit en een contextuele benadering stond
centraal. Voor zijn benadering verwees het Hof naar
en 623-625. J.M. VAN DE GRONDEN, Zorg tussen
lidstaat en interne markt, Deventer, 2004, 11-14. Zie
ook Thomas BLANKE, “The Viking Case”, Transfer,
Volume 12, nr. 2 (2006), p. 259; Thomas BLANKE,
Arbeidsrechtelijke Annotaties, 2006/2, 43.
67 KAPTEYN-VERLOREN VAN THEMAAT, Inleiding tot het
Recht van de Europese Gemeenschappen, Deventer,
2003, 495.
68 H.v.J. 21 september 1999, nr. C-67/96, Jur. 1999, I-
05751 (Albany) en H.v.J. 21 september 1999, nrs. C115/97 tot C-117/97, Jur. 1999, I-06025 (Brentjes &
Drijvende Bokken).
69 De arbeidsrechtelijke en sociologische auteurs op
het terrein van arbeidsverhoudingen zijn
eensluidend, op een enkele uitzondering na. Ook
de internationale organisaties als de ILO, de UN, de
Raad van Europa en de Europese Unie gaan
hiervan uit.
11
artikel 3 lid 1 sub g en j van het EG-Verdrag en de
artikelen 136 EG tot en met 143 EG waarin sociale
doelstellingen en de uitwerking ervan zijn neergelegd. Dat er in de verdragsbepalingen geen grondslag is aan te wijzen kan dus ook in ‘onze’ discussie
geen argument vormen.
32. De analoge toepassing van de exceptie uit het
mededingingsrecht heeft nog wel een consequentie.
De immuniteit geldt voor situaties waarin het sluiten van CAO’s gericht is op de verbetering van arbeids- en werkgelegenheidsvoorwaarden van werknemers. Dat zou inhouden dat collectieve acties die
daarop niet gericht zijn, naar analogie evenmin op
immuniteit mogen en kunnen rekenen. Het ligt
dan wel voor de hand om de rechtspraak van het
Hof op het punt van wat onder verbetering van arbeids- en werkgelegenheidsvoorwaarden moet worden verstaan, wordt gevolgd. Het Hof hanteert een
vrij ruime interpretatie70.
C. Beperking van vrij verkeer van diensten door
collectieve acties gerechtvaardigd?
33. Indien het tweede model wordt afgewezen, rijst
de vraag of de gevoerde collectieve acties onverenigbaar zijn met het verdragsrechtelijk verankerde vrij
verkeer van diensten.
De regeling van het vrije verkeer van diensten in het
EG-Verdrag verbiedt niet alleen (directe en indirecte) discriminatie op grond van nationaliteit bij
grensoverschrijdend verkeer, maar verplicht lidstaten ook belemmeringen weg te nemen die dit vrij
verkeer inperken. Is in de onderhavige gevallen inderdaad sprake van inperking van de vrijheid van
diensten door de collectieve acties van de vakbonden? Hierbij rijzen een paar vragen.
34. Feitelijk kan men vaststellen dat door de acties
van de vakbonden (een boycot van de bedrijven) de
vrijheid van de Baltische bedrijven om op eigen voorwaarden (ofwel naar eigen bedrijfsbeleid) diensten
in Zweden of Finland te verrichten, wordt belemmerd. Dat is niet geoorloofd tenzij er objectieve
rechtvaardigingsgronden bestaan. Voor lidstaten is
het verdrag streng ten aanzien van een mogelijke
rechtvaardiging van een schending van artikel 49
EG71. De jurisprudentie heeft hierop enige verfijning aangebracht. Maatregelen van de overheid die
de uitoefening van de fundamentele vrijheden kunnen belemmeren of minder aantrekkelijk kunnen
maken, [1] moeten zonder discriminatie worden
toegepast, [2] moeten hun rechtvaardiging vinden in
dwingende redenen van algemeen belang, [3] moeten geschikt zijn om de verwezenlijking van het
nagestreefde doel te waarborgen en [4] mogen niet
verder gaan dan voor de bereiking van dat doel
noodzakelijk is72.
35. Moeten nu de acties van de vakbonden op dezelfde wijze beoordeeld worden? Het ligt voor de
hand om op basis van de rechtspraak van het Hof te
oordelen dat de criteria drie en vier hierbij moeten
worden aangelegd. In het concrete geval zal dus
beoordeeld moeten worden of de collectieve acties
70 Zie hierover het proefschrift van Monica WIRTZ,
Collisie tussen CAO’s en mededingingsrecht, diss.
Utrecht 2006, Kluwer, 2006, 197-214.
71 Art. 55 EG verklaart art. 46 EG (dat geldt voor
vrijheid van vestiging) ook van toepassing op
vrijheid van diensten.
72 H.v.J. 9 maart 1999, nr. C-212/97 (Centros), Jur. I1459, punt 34; zie ook al eerder H.v.J. 31 maart
1993, nr. C-19/92 (Kraus), Jur. I-1663, punt 32; H.v.J.
30 november 1995, nr. C-55/94 (Gebhard), Jur. I4165, punt 37. Zie P. CRAIG en G. DE BURCA, EU
12
van de vakbonden voldoen aan die vereisten. Deze
beoordeling is niet dezelfde als die welke zou moeten worden gehanteerd wanneer de uitoefening van
het grondrecht van collectieve acties wordt geplaatst
tegenover een schending of belemmering van het
fundamentele beginsel van vrij verkeer. Dit wordt
besproken onder het vierde model, al zijn er wel
gelijkenissen tussen deze twee. Gezien de meer recente rechtspraak van het Hof zou ook verdedigbaar
zijn dat vakbonden een beroep toekomt op de ´publiekbelangexceptie´ als onderdeel van de rule of reason73.
36. In de onderhavige zaken moet de specifieke situatie in Zweden en Finland in aanmerking worden
genomen. In de Zweedse zaak zou de Richtlijn detachering van werknemers een rol kunnen spelen
bij de beoordeling van de geschiktheid van het ingezette middel van collectieve acties. Die richtlijn
heeft tot doel de gedetacheerde werknemers (dat wil
zeggen de werknemers van buiten Zweden) enige
bescherming te geven tegen ‘sociale dumping’74. De
Detacheringsrichtlijn maakt dat echter slechts gedeeltelijk waar. De beperking is dubbel. Ze beperkt
sociale concurrentie slechts over een beperkt deel
van de in CAO’s verankerde arbeidsvoorwaarden en
arbeidsomstandigheden75. Voorts heeft ze enkel betrekking op de in algemeen verbindend verklaarde
CAO’s verankerde regelingen76. Ontbreekt, zoals in
Zweden, de mogelijkheid om CAO’s algemeen verbindend te verklaren, dan vervalt die bescherming.
Een wapen tegen neerwaartse sociale concurrentie
is in die situatie het bestaken of het boycotten van
niet gebonden werkgevers. En dat deden de Zweedse bonden. Dit kan een goed argument zijn om de
geschiktheid van het gekozen middel, de collectieve
actie, aan te tonen.
Daarmee is de vraag of het ook een noodzakelijk
middel is om het nagestreefde doel te bereiken nog
niet beantwoord. Het realiseren van goede arbeidsvoorwaarden voor alle werknemers, bestrijding van
sociale dumping en het tegengaan van sociale concurrentie tussen werknemers, casu quo het uitbannen van discriminatie tussen werknemers gebaseerd op nationaliteit vormen zeker een geoorloofde
doelstelling. Anders oordelen zou ertoe leiden dat
het vrij verkeer van diensten de humanizerende
werking van het vrij verkeer van werknemers ondergraaft. Die humanisering is toch een doelstelling
van de Europese Gemeenschap. Daarvoor moeten
de feitelijke situatie en de alternatieven om het doel
te bereiken nader worden bezien. Het gaat hier om
de toepassing van het proportionaliteitsvereiste.
Daarmee komt de analogie met de Schmidbergerzaak
op.
37. Het zich voordoen van het verschijnsel van ‘onderkruipers’ nodigt uit voor een ruimhartig standpunt ten aanzien van rechtvaardigingsgronden.
Zowel de Zweedse als de Finse zaak laten zien dat
door middel van een beroep op het vrij verkeer
tegen collectieve acties ter afwering van sociale concurrentie het verschijnsel van ‘onderkruiperij’ wordt
binnengehaald. Indien het vrijverkeerbeginsel ten
Law, a.w., 796; Thomas BLANKE, “The Viking case”,
TRANSFER, Vol. 12, nr. 2, (2006), 257-58; dez. Ara,
41-42. Indien het zou gaan om ‘openlijke’
discriminatie zijn de rechtvaardigingsgronden nog
strenger. Art. 46 EG formuleert deze; bescherming
van werknemers(rechten) staat daar niet bij.
73 H.v.J. 15 oktober 1995, nr. C-415/93 (Bosman), Jur.
1995, I-04921 en H.v.J. 12 juli 2001, nr. C/157-99
(Smits/Peerbooms).
74 De zaak Rush Portuguesa die de totstandkoming
van de richtlijn bevorderde, ging over een
vergelijkbaar probleem: het uitvoeren van een
dienst op het grondgebied van een andere lidstaat
dan de dienstverlener met ‘eigen’ mensen op ‘eigen’
arbeidsvoorwaarden. H.v.J. 27 maart 1990, nr. C113/89, Jur., I-1417. Zie hierover M.S. HOUWERZIJL,
De Detacheringsrichtlijn, Deventer 2005, 72-76 en
83 e.v.
75 M. HOUWERZIJL, De Detacheringsrichtlijn, Deventer
2005, 132 e.v.
76 Ibid., 143-145.
nummer 154 • 17 januari 2007
volle wordt gehonoreerd, betekent dat dat in feite
‘goedkope’ werknemers met het dienstverlenende
bedrijf meekomen om het werk te doen dat ten gevolge van de stakingsacties ter ondersteuning van
een arbeidsconflict op Zweedse of Finse bodem, is
stil gelegd.
38. De doelstelling van de Europese Gemeenschap
is toch niet het stimuleren van vrij verkeer door
onderkruipers de vrijheid te geven om met nationale werknemers een robbertje sociale concurrentie
uit te vechten. Evenmin mag toch worden aangenomen dat werkgevers kunnen menen dat hun vrijheid
van dienstverlening in het gedrang komt indien zij
geen beroep kunnen doen op onderkruipers. Het
argument dat dergelijk verbod discriminerend zou
zijn, moet letterlijk worden omgedraaid. Inlandse
werkgevers worden wettelijk gehinderd om onderkruipers in dienst te nemen of ze worden bestaakt.
In de mate het EG-recht bescherming zou verlenen
aan buitenlandse werknemers om op het grondgebied van die werknemers onderkruipers in dienst te
nemen, ontstaat een dubbele discriminatie. De binnenlandse werkgevers worden in een minder gunstige positie geplaatst dan de buitenlandse dienstverleners op hetzelfde grondgebied. De redenering
leidt tot een vorm van omgekeerde discriminatie77. Een
Letse bouwondernemer zou zich in Zweden kunnen beroepen op het transnationaal vrij verkeer om
een boycot te verijdelen. Zijn Zweedse collega die op
het Zweedse grondgebied met hem in concurrentie
treedt, kan zich niet op het vrij verkeer beroepen.
Daarnaast worden de buitenlandse werknemers gediscrimineerd ten aanzien van de inlandse doordat
zij veel slechtere arbeidsvoorwaarden hebben. Dit
verwijt kan niet ongedaan worden gemaakt met een
verwijzing naar volenti non fit iniuriam.
39. In casu is van directe discriminatie geen sprake78. In de mate bepaalde beperkingen van het vrij
verkeer van diensten buitenlandse dienstverleners
op indirecte wijze discrimineren, kan ter rechtvaardiging ervan volstaan worden met een verwijzing
naar objectieve rechtvaardigingsgronden. Als buitenlandse dienstverleners zich bewust, uit economische overwegingen, niet willen conformeren aan de
in Zweden of Finland gangbare arbeidsvoorwaarden, zullen zij gehinderd, indirect gediscrimineerd
worden. Wanneer er een objectieve rechtvaardigingsgrond is aan te voeren, is dat voldoende. Met
de slechtste wil ter wereld, valt niet in te zien waarom het tegengaan van sociale concurrentie tussen
werknemers, casu quo het uitbannen van discriminatie tussen werknemers gebaseerd op nationaliteit,
geen geoorloofde doelstelling zou zijn.
D. Primaat of balans?
40. Ook als zou moeten worden geconcludeerd dat
de collectieve acties onverenigbaar zijn met de bepalingen inzake het vrij verkeer en deze onverenigbaarheid niet kan worden opgeheven met een beroep op de aanwezigheid van rechtvaardigingsgronden, dan is daarmee de kous nog niet af. De fundamentele vraag hoe het conflict tussen het fundamenteel beginsel van vrij verkeer en het fundamentele recht op collectieve actie moet worden beslecht
blijft onbeantwoord. Zoals hiervóór reeds geconstateerd, moet het grondrecht op collectieve actie in de
beschouwing worden betrokken omdat dit als een
algemeen beginsel van het Gemeenschapsrecht kan
worden gekwalificeerd. Ook het Hof zal zich moeten buigen over de vraag hoe om te gaan met beide
conflicterende waarden indien de twee eerste oplossingen geen uitsluitsel geven en er geen objectieve
rechtvaardigingsgrond voor het beperken van het
vrij verkeer kan worden erkend.
nummer 154 • 17 januari 2007
Er staan theoretisch twee wegen open. Of men gaat
uit van het primaatmodel of, als dat model wordt
afgewezen, resteert het balansmodel. Een primaatmodel gaat uit van het primaat van de grondrechten
of de fundamentele vrijheden. Een balansmodel
gaat uit van de principiële gelijkwaardigheid van
beide waarden die gelet op de concrete feiten van het
geval tegen elkaar worden afgewogen. Deze primauteit moet onderscheiden worden van de reeds genoemde exceptio iuris laboris. De toegekende immuniteit aan collectieve acties impliceert dat zij worden
vrijgesteld, uitgezonderd van de bepalingen van vrij
verkeer. Van schending is dus geen sprake. Primauteit impliceert dat het recht op collectieve actie
boven de fundamentele vrijheden van het EG-Verdrag staat. Het heeft daarop gewoon voorrang. De
‘uitslag’ is gelijk: ook dan is er geen sprake van
schending van de bepalingen van het vrij verkeer.
Hoewel de bronnen geen uitsluitsel geven over de
onderlinge hiërarchie tussen beide waarden, zijn er
goede argumenten aan te voeren om grondrechten
te doen primeren op fundamentele vrijheden zoals
het EG-Verdrag die erkent. Fundamentele vrijheden
geven de doelstellingen aan van een verdragsorganisatie. Maar dat hoeft op zich toch niet in te houden
dat sociale doelstellingen ondergeschikt zijn of
moeten worden aan de instelling van de gemeenschappelijke markt. Artikel 2 van het EG-Verdrag
dwingt daartoe niet. Zou dat wel gebeuren, moet
men dan niet vaststellen dat de grondrechten van de
burger worden opgeofferd aan de organisatorische
doelstelling van de marktintegratie.
41. Wordt het primaatmodel niet gevolgd, dan ligt
een balansmodel voor de hand. In de Schmidbergerzaak heeft het Hof deze weg bewandeld. Het Hof
heeft het vrij verkeer van goederen en de vrijheid
van vergadering en meningsuiting als ‘belangen’ op
gelijke voet gesteld om vervolgens de vraag te stellen
en te beantwoorden hoe beide tegenover elkaar
moeten of kunnen worden afgewogen. Men zou,
zoals het Hof in overweging geeft79 kunnen stellen
dat de bescherming van fundamentele werknemersrechten en –belangen voor de overheid een legitieme doelstelling van algemeen belang is80 die rechtvaardigt dat zij niet optreedt tegen een schending
van het beginsel van vrij verkeer. In dat geval wordt
het stilzitten, het niet-ingrijpen van de autoriteiten
snel gerechtvaardigd. Dat zou dus betekenen dat
een verbod van de acties door de overheid of de
rechter niet kan worden geëist.
42. Wil men zover niet gaan dan geeft het Schmidbergerarrest nog wat handvatten zoals hiervóór reeds
aangegeven. Uit dit arrest distilleerden we criteria
als: begeleidende maatregelen (om de acties in
goede banen te leiden, geweld te voorkomen en tijdige aankondiging waardoor alle belanghebbenden
gewaarschuwd waren), de frequentie en de duur van
de acties. Met de proportionaliteitstoets moet het
definitieve oordeel worden geveld: kunnen de vakbonden en vervolgens de overheid «redelijkerwijze
van oordeel zijn, dat de met de acties legitiem nagestreefde doelstelling niet kan worden bereikt door
middelen die het intracommunautaire handelsverkeer minder beperken»81. In dit soort zaken moeten
de partijen die het actiemiddel hanteren, een zekere
‘margin of appreciation’, een flinke eigen beoordelings- of beleidsruimte worden gelaten82. De in het
internationale collectief actierecht gebruikelijk gehanteerde criteria moeten hier de weg wijzen. Wij
doelen hier op de ‘jurisprudentie’ van deskundigencomité’s83. Die jurisprudentie laat zien dat, wil het
fundamentele recht in dit soort conflicten effectief
zijn, terughoudendheid hier op zijn plaats is. Wanneer het, zoals in casu, gaat om arbeidsvoorwaarden,
77 Zie in dit verband: C.
BARNARD, The Four
Freedoms, a.w., 252 e.v.
78 Een public-policyexceptie
speelt hier dus niet.
79 Naar analogie van
overweging 66 van H.v.J.
12 juni 2003, nr. C-112/00.
80 Dat kan passen in het
beleid ten aanzien van de
verantwoordelijkheid van
sociale partners en het
vorm geven aan en
vasthouden aan het stelsel
van arbeidsverhoudingen
in een lidstaat. Het
subsidiariteitsbeginsel dat
in de EU regeert,
ondersteunt dit nationale
beleid.
81 H.v.J. 12 juni 2003, nr. C112/00, punt 93.
82 Zo ook het Hof in de
Schmidbergerzaak: H.v.J. 12
juni 2003, nr. C-112/00,
punt 82.
83 De comité’s in het kader
van de ILO: en het
Europees Comité van de
sociale rechten die beide
een uitgebreide case law
hebben ontwikkeld op dit
onderwerp. Zie hierover
uitgebreid: Tonia NOVITZ,
International and European
Protection of the Right to
Strike, Oxford, 2003; A.Ph.
C.M. JASPERS, Nederlands
stakingsrecht op een nieuw
spoor?, Deventer, 2004.
13
wanneer de acties van beperkte duur zijn, correct
aangekondigd zijn, geen gevaar opleveren voor de
openbare orde en de volksgezondheid, geen rechten
van derden aantasten en niet leiden tot uitval van
vitale en essentiële diensten, dan zijn dergelijke acties legitiem84. Ook voor secundaire acties, zoals in
de onderhavige zaken, geldt deze benadering. Zeker
wanneer dergelijke secundaire acties worden gevoerd ter ondersteuning van primaire acties. Van de
staat kan en mag geen ingrijpen in dit conflict worden verwacht en gevraagd. In dit verband kan nog
de vraag opkomen of verstrekkende financiële gevolgen van de acties tot disproportionaliteit leiden.
De duur van de acties is dan in het geding. In casu
gaat het om het faillissement van de Letse onderneming Laval (mede) ingevolge de collectieve acties.
Past men de redenering van het Europees Hof
hierop toe, dan zou dat tot het oordeel kunnen leiden dat de acties door deze omvang disproportioneel zijn geworden wat een titel, een verplichting
wellicht geeft tot ingrijpen van de staat.
Conclusie
43. Overzien wij de situatie die zich heel concreet
voordoet in de beide zaken die aan het Hof van Justitie zijn voorgelegd, dan wordt in het kader van de
Europese Unie opnieuw een principieel en cruciaal
onderwerp van collectief arbeidsrecht in zijn relatie
tot het Europese recht aan de orde gesteld. Na de
CAO-zaken van Albany tot Van der Woude dient zich
een vervolgzaak aan die nauw gerelateerd is aan de
kwestie van een mogelijke onverenigbaarheid van
CAO’s met het (Europese) mededingingsrecht.
Voor het probleem van de transnationale collectieve
acties die onvermijdelijk het beginsel van vrij verkeer binnen de Europese Gemeenschap raken,
werden een viertal denksporen ontwikkeld die kunnen figureren in de debatten voor het Hof en daarbuiten als aanknopingspunten voor een oplossing.
44. De eerste gepresenteerde mogelijke oplossing is
aantrekkelijk wanneer dat denkspoor ertoe zou leiden dat het fundamentele werknemersrecht (van
collectieve actie) zich onttrekt aan de decisieve werking van het fundamentele beginsel van vrij verkeer
in de EG. Deze oplossing verliest haar aantrekkingskracht wanneer moet worden vastgesteld dat de bepalingen over vrij verkeer in het EG-Verdrag ruim
worden opgevat, zowel discriminatie als belemmering van toegang tot de markt.
45. De tweede weg, de exceptio iuris laboris, heeft het
grote voordeel dat voor de ‘normale’ collectieve acties, dus acties in het kader van collectieve onderhandelingen of overleg over arbeids- en werkgelegenheidsvoorwaarden in de ruime zin, immuniteit
wordt toegekend tegenover de fundamentele vrijheden van het EG-Verdrag. Indien en in de mate of
voor zolang secundaire acties met dergelijke primaire acties verbonden zijn, genieten die evenzeer
immuniteit. Het gevolg is dat acties die niet als zodanig kunnen worden gekwalificeerd, niet onder de
exceptio kunnen worden gevat.
84 Daarbij komt het feit dat
beide landen, Zweden en
Finland, in hun grondwet
het recht op collectieve
actie erkennen en
waarborgen.
85 De auteurs danken prof. dr.
Sacha Prechal en dr. Johan
van de Gronden voor hun
commentaar.
14
46. De derde weg is weliswaar begaanbaar, maar niet
erg aantrekkelijk vanuit het gezichtspunt van een effectieve erkenning van het fundamentele recht van
werknemers op collectieve actie. Het reële bestaansrecht van het recht is afhankelijk van de aanwezigheid van rechtvaardigingsgronden. Omdat er nog
weinig ervaring en praktijk bestaat op dit punt, is
deze weg vooralsnog onzeker. Dat zal moeten worden beoordeeld aan de hand van de vier genoemde
criteria, waarvan het proportionaliteitscriterium de
belangrijkste plaats zal innemen. Dat heeft tot gevolg
dat in de concrete zaken zal moeten worden bezien
of aan dat criterium is voldaan. De feiten en omstandigheden en de keuze die de vakbonden gemaakt
hebben met betrekking tot het ingezette ‘wapen’,
moeten in elk afzonderlijk geval daarop worden beoordeeld. Het betekent ook dat de lidstaat die met de
actie op zijn grondgebied wordt geconfronteerd moet
beoordelen of hij moet en zal ingrijpen omdat het vrij
verkeer zoals uitgelegd door het Hof van Justitie, niet
of onvoldoende wordt gewaarborgd. Op dit punt zou
het subsidiariteitsbeginsel diensten kunnen bewijzen door aan lidstaten een grote appreciatieruimte te
geven of te laten. Dat laat onverlet dat in elk afzonderlijk geval moet worden bezien of er een voldoende
evenwicht tussen de betrokken belangen is bereikt.
Een ander gevolg van deze aanpak is het voortbestaan
van mogelijk grote diversiteit onder de lidstaten ten
aanzien van de ‘geoorloofdheid’ van dergelijke transnationale collectieve acties. De uitoefening van het
grondrecht van collectieve actie is dan niet verzekerd
op een manier die overeenstemt met het overige internationale en Europese recht.
Er dreigt hier nog een ander gevaar voor het recht
op collectieve actie. De dreiging van het moeten betalen van schadevergoeding, indien het recht van
vrij verkeer wordt geschonden, hangt de overheid in
die situaties boven het hoofd. Overigens is de vorm
van ingrijpen dan nog niet zo eenvoudig, wil de
overheid althans haar verplichtingen uit het nationale recht (grondwet en wetten) en uit de betreffende internationale en Europese verdragen die zij
door ondertekening en ratificatie op zich heeft genomen, naar behoren nakomen.
47. In de vierde optie schuilt een reële keuze. Wordt
het fundamentele recht op collectieve actie geprimeerd boven de fundamentele vrijheden van het
EG-Verdrag, is het recht op collectieve actie binnen
de termen van het internationale en Europese recht,
het (Herzien) Europees Sociaal Handvest wel te verstaan, gewaarborgd. Wordt daarvoor niet gekozen,
dan rest het balansmodel zoals dat in onder andere
de Schmidbergerzaak is toegepast. Dat leidt eveneens
tot een afweging van alle betrokken belangen. Dan is
de uitkomst afhankelijk van die afweging en de criteria die ontwikkeld worden. Het komt ook dan aan op
de invulling van de ‘margin of appreciation’ die partijen, dat wil zeggen de partijen die direct met elkaar in
conflict zijn alsook de overheid, wordt gelaten. De
rechtspraktijk zal dat moeten uitwijzen.
48. Het veld overziende lijkt de tweede weg de
meest aantrekkelijke uitweg uit het dilemma te bieden. Zij mag dan niet principieel zijn, in die zin dat
een formele hiërarchie ten gunste van het fundamentele recht niet wordt uitgesproken, zij heeft wel
tot effect dat de onderhavige acties – primaire en
secundaire acties gericht op (verbetering van) arbeids- en werkgelegenheidsvoorwaarden á la Albany
en volgende – niet worden verhinderd of gehinderd
met een beroep op het Gemeenschapsbeginsel van
vrij verkeer.
Dat ontslaat de wetenschap en de politiek niet van
de verplichting nog eens diep en doordacht te discussiëren over de relatie tussen de door de Europese
Grondwet gegarandeerde grondrechten en de fundamentele vrijheden als pijlers van de gemeenschappelijke en interne markt. De huidige tekst van
het Grondwetsverdrag voldoet niet. Dat is wel zeker.
Een optie, die dezer dagen, in elk geval in Nederland, de ronde doet om het Grondwetsverdrag of de
Europese Grondwet ‘uit te kleden’, is de gemakkelijkste oplossing, maar deze optie lost de problemen
als hiervóór besproken geenszins op85.
n
nummer 154 • 17 januari 2007